대위에의한 소원 및 행정소송제기의 가부

행정청 또는 그 귀속기관의 위법한 행정처분에 대하여는 그 처분을 받은 자만이 소원전치조건을 경한 후 행정소송을 제기할 수 있고 그 이외의 자는 소원절차나 행정소송을 대위하여 제기할 수 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조 , 소원법(법률 제211호) 제1조

1956. 7. 6. 선고, 4289행상33 판결 (요 행정소송법 제1조(35) 1151면 카 3154 집 4②행5)

원고

서울특별시 관재국장

원고의 소를 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인은 피고가 단기 4293년 3월 4일 서울특별시 중구 인현동 3가 127번지 대 18평중 7평 7합 및 동동 128번지의 21호 대 1평중 3합 합계 8평(별지도면 주선부분)에 관한 피고와 소외 1간의 매매계약을 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 기 청구원인으로서 소외 1은 단기 4287년 6월 5일 국으로부터 본건 토지를 포함한 서울특별시 중구 인현동 2가 127번지 대 18평, 동동 128번지의 21호 대 1평 및 동 지상 건물 10평 5합을 매수하여 동 가옥에 거주하다가 동인은 동년 5월 27일 소외 2에게 매도하고 소외 2는 동년 12월말경에 원고에게 매도하였으므로 원고는 이를 점유사용하고 있는중 피고는 단기 4293년 3월 4일 서관 제240호로 청구취지기재의 토지에 대하여 소외 3에게 이중매매하였다는 이유로 해부분의 처분행위를 취소하는 통지를 발송하고 원고는 우 통지를 동월 7일 송달받았다. 그러나 국은 단기 4287년 6월 5일 소외 1에게 본건 토지를 매각하고 동 4288년 4월 28일소유권이전등기를 경유하고 기후 순차적으로 원고에게 전매하여 기지등기가 경료된 것이니 가령 국과 소외 4간에 동 토지의 일부를 매매하였다 할지라도 등기의 경유치 못할 소외 4는 원고에게 대항할 수 없고 동 이중매매는 민법 제109조 소정의 중대한 과실이 있는 경우이므로 이를 취소할 수 없는 것이며 또 동 매매가 착오에 인한 것이라 할지라도 그 취소는 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없고 가령 소외 1에게 귀속재산매수인으로서의 결격사유가 있다 하여도 동인 동 재산을 매수하여 등기를 경유한 후 이미 3년 경과하였으며 이상 어느 이유로나 피고가 소외 1에 대한 매각처분을 취소하였음은 위법이므로 원고는 소외 1 및 소외 2에 대위하여 단기 4293년 3월 25일 당국에 소원을 제출하였으나 간금 심리를 하지 아니하므로 부득이 본소청구에 지한 것이라고 진술하고 원고주장에 반하는 피고의 항변 및 답변을 부인하며 입증으로서 갑 제 1 내지 제5호증을 제출하고 을호 각증의 성립을 인정하다.

피고 소송수행자는 본안전항변으로 소각하의 판결을 본안에 관하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변으로 원고주장 본건 재산은 피고가 이를 소외 3에게 매각한 연후에 이중으로 소외 1에게 매각하였든 것이므로 피고는 후순위의 매각인 소외 1에 대한 처분을 단기 4293년 3월 4일 취소하고 동월 5일 동 통지를 소외 1에게 송달하였던 것이다. 따라서 원고는 우 매각취소처분의 당사자가 아니고 그로 인하여 직접권리를 침해당한 자가 아니므로 본소를 제기할 자격이 없는 것이고 불연이라 할지라도 원고는 우 3월 5일부터 3개월의 불변기간을 경과한 동년 6월 7일에 본소를 제기한 것이므로 소제기 자체가 부적법하며 또한 본건 대지상에는 일정시부터 가옥이 존재하고 동 가옥은 소외 3의 소유하는 바이므로 소외 1은 본건 대지부분을 점유한 적이 없고 원고는 소외 1의 실제점유부분 대지만을 동인으로부터 매수한 것이니 원고는 피고에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없는 바이다. 이상 각 이유로서 피고는 원고의 본소청구에는 응할 수 없는 것이라 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 제4호증을 제출하고 갑 제1, 제4, 제5호증의 성립 및 동 제2, 제3호 각증의 관인부분의 성립을 인정하다.

심안컨대, 성립에 다툼없는 을 제1호증에 의하면 피고가 단기 4286년 11월 12일 귀속재산인 본건 대지를 포함하는 대지 및 동 지상건물을 소외 3에게 매도한 사실을 인정할 수 있고 또한 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 당사자 변론의 전지를 종합하면 피고는 기후 단기 4287년 6월 5일 본건 대지를 포함하는 대지 및 동 지상건물을 소외 1에게 매도하고 소외 1은 이를 소외 2에게 소외 2는 다시 원고에게 순차매도하여 각 기 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있으며 피고는 기후 우 이중매각 사실을 발견하고 그 시정책으로 후자처분인 소외 1에 대한 본건 대지매각부분을 원고 주장일자에 취소한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 연이 원고는 피고의 소외 1에 대한 매각취소처분은 위법부당한 것이므로 원고가 소외 1에 대위하여 동 처분의 취소를 소원하였으나 간금 재결이 없으므로 다시 소외 1을 대위하여 본소를 제기한 것이라고 주장하는 즉 무릇 행정소송법의 성질에 비추어 볼 때 행정청 또는 기 소속기관의 위법한 행정처분을 받은 자만이 소원전치조건을 경한 후 행정소송을 제기할 수 있고 그 이외의 자는 소청절차를 대위할 수 없고 따라서 행정소송도 대위하여 제기할 수 없음은 이미 대법원이 판시한 바이며( 단기 4289년 행상 제33호 동년 7월 6일 판결 참조) 따라서 본건에 있어서도 성립에 다툼없는 갑 제4호증 기재와 여히 원고가 원고자신의 본권에 기한 것이 아니라 소외 1, 2를 대위하여 피고에 대하여 소원을 제기하였음은 전시 법리에 비추어 적법한 소원 또는 소청이라고 할 수 없으며 원고가 다시 우 소외인 양명을 대위하여 본소를 제기하였음은 그 소제기방식이 문제됨음 물론일 뿐더러 합식의 소원 또는 소청의 전치없이 제기한 것임에 귀착하고 따라서 당사자의 기타 주장 및 항변에 대한 심리를 거칠 것 없이 원고의 본소는 소송요건을 결한 부적법한 것이라 하여 각하함이 상당하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 자에 주문과 같이 판결한다.