피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인이 피해자의 신체를 상해 하고자 하는 고의가 없었으므로 상해 치사죄가 아니라 과실치 사죄가 성립함에도, 원심은 상해 치사죄로 처단하였으니, 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인의 주장에 관한 판단 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나 아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는 지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려 하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5554 판결, 2017. 1. 12. 선고 2016도 15470 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 부분 범행 당시 피해자는 생후 약 5개월이 경과하여 누운 상태에서는 옆으로 돌아눕는 등 몸을 움직이지 못하고 단지 고개를 옆으로 돌릴 수 있는 정도였고, 일반적으로 생후 5개월 된 아이의 얼굴까지 솜이불을 덮는 경우 질식의 위험이 있음을 쉽게 인식할 수 있으며, 피고 인도 수사기관에서 “ 생 후 5개월 된 아이의 얼굴까지 이불로 덮으면 아이가 숨을 쉬지 못해 죽을 수 있다는 것은 알고 있었다” 는...