[1] 미필적 고의의 요건 및 그 존재 여부의 판단 방법

[2] 새시설치 및 경비용역업체의 운영자가 새시 영업권 보호를 위하여 아파트 모델하우스에 북파공작특수임무수행자 출신을 다수 동원함으로써 집단적인 폭력사태가 발생한 사안에서, 일부 공소사실에 대하여는 위 운영자에게 미필적 고의를 인정하기 어렵다고 판단하여 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 형법 제13조 , 형사소송법 제308조 [2] 형법 제13조 , 형사소송법 제308조

[1] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(공2004하, 1101)

피고인

피고인

변호사 이순

춘천지법 2005. 7. 15. 선고 2005노370 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 새시 설치 및 경비용역 업체인 주식회사 대운ACS(이하 '대운'이라 한다)의 실제 경영자인바, 서울 및 수도권에서 이미 에이치.아이.디.(H.I.D., 북파공작특수임무수행자, 이하 'HID'라 한다)를 동원한 새시 업체들이 새시 영업권을 장악하자, 안양 등지 아파트 신축현장에서 HID의 위세를 내세워 새시 영업권을 갈취해오던 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 원심 공동피고인 1을 대운의 부사장으로, HID 안양지부 소속 공소외 1를 부장으로, HID 회원인 공소외 2를 과장으로 각 영입한 후 HID의 위세를 내세워 영업할 것을 마음먹고, 원주시 판부면 서곡리에 신축 중인 포스코 더 샵 아파트의 시행사인 주식회사 랜드마크시엔디(이하 '랜드마크'라 한다)로부터 새시 영업권을 넘겨받은 주식회사 윈도스(이하 '윈도스'라고 한다)로부터 원주시 평원동 349-1 소재 위 아파트 모델하우스의 경비를 대운이 맡게 되어 위 모델하우스 현장에서 원심 공동피고인 1 등 HID 회원들을 HID 마크가 새겨진 유니폼을 입혀 내보내 HID의 위세를 내보이며 다른 새시 업체들이 위 모델하우스에서 영업할 마음을 먹지 못하게 하는 방법으로 영업을 하다가, 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2가 원주지역 폭력배들과 위 모델하우스에서 랜드마크 이사인 공소외 3 등을 위협하는 방법으로 새시 영업권을 따내려고 하면서 피고인에게도 전화를 걸어 위 현장에서 영업을 하겠다고 시비를 걸며 "2004. 9. 14. 16:00에 애들은 데리고 오지 말고 1 : 1로 책임자끼리 만나자"라고 말을 하고, 원주지역 폭력배 약 10여명이 강제로 위 모델하우스 내에 새시 영업을 위한 책상을 설치하자, HID 회원들을 동원하여 제1심 공동피고인 2 등 원주지역 폭력배들을 쫓아낼 것을 마음먹고, 부하 직원인 제1심 공동피고인 3에게 HID 회원들을 데리고 가서 제1심 공동피고인 1을 만나라고 지시하고, 원심 공동피고인 1에게 위 모델하우스로 가 달라고 부탁하는 등, 공동피고인 3, 원심 공동피고인 1 및 공소외 1, 공소외 2, 2004. 9. 8.부터 서울 서대문구 북가좌동 소재 탐나랜드사우나에서 HID 후배인 원심 공동피고인 1, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 공사대금을 받지 못하여 항의집회를 하는 인부들을 진압하는 등 동종 전력이 있는 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 3, 동원책을 맡은 원심 공동피고인 2, 2004. 9. 10.경 위 아파트 새시 관련 경비 계약시 모델하우스에 내려온 바 있는 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 5, 공소외 5, 공소외 4, 범행 당일 연락을 받고 동원된 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 7 외 성명불상의 HID 회원 약 10명과 공모 공동하여, 2004. 9. 14. 16:00경 위 모델하우스 앞에서 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 위 공소외 1, 공소외 2 등 HID 회원들은 HID 문구가 새겨진 유니폼을 입고 모여서 대기를 하고 있던 중, 제1심 공동피고인 2(28세), 공소외 6(28세), 공소외 7(27세) 등이 위 장소에 나타나자 제1심 공동피고인 5는 공소외 6을 때릴 듯이 덤벼들고, 원심 공동피고인 2는 공소외 6의 얼굴을 주먹으로 수회 때려 넘어뜨리고, 넘어진 공소외 6을 원심 공동피고인 2 등 HID 회원들이 수회 주먹과 발로 때리며 끌고 가고, 원심 공동피고인 1은 공소외 7을 위험한 물건인 철제 삼단봉(길이 약 60cm)으로 수회 때리고, 나머지 HID 회원들도 합세하여 위험한 물건인 쇠파이프와 주먹과 발 등으로 공소외 7을 수회 때리며 도로 중앙으로 끌고 가고, 공동피고인 3이 제1심 공동피고인 2에게 "너희 사장이 제1심 공동피고인 1이냐"라고 말을 걸었는데 제1심 공동피고인 2가 " 제1심 공동피고인 1 사장이 니 친구냐"라고 답한다는 이유로 원심 공동피고인 2는 주먹으로 제1심 공동피고인 2의 얼굴 등을 수회 때리고, 제1심 공동피고인 4 등은 도망가는 제1심 공동피고인 2를 쫓아가고, 함께 그 곳에 있던 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10을 향해 "같은 편이야, 잡아"라고 소리치며 그들을 쫓아가고, 위 공소외 7을 도로 건너편으로 끌고 가던 중 피해자 공소외 11(27세)가 제1심 공동피고인 2 소유의 강원32나3252호 트라제 승합차를 끌고 자신들에게 돌진해 온다는 이유로 원심 공동피고인 2는 위 승합차 본네트 위에 올라가 주먹과 발로 앞유리를 깨뜨리고, 성명불상자는 위 승합차 조수석, 운전석 창문유리를 주먹으로 깨뜨린 후 공소외 11을 끌어내 주먹과 발로 수회 때리고, 신고를 받고 출동한 원주경찰서 중부지구대 소속 경장 공소외 12가 피해자들을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하려고 하자 양복을 입고 있던 공동피고인 3과 성명불상자 1명은 공소외 12의 앞을 막고 가슴을 밀며 "우리 일이니까 경찰은 빠져라."라고 말하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 13이 위 승합차를 부수고 공소외 11을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하기 위해 다가가자 성명불상자 1명은 "저런 새끼들은 쏴 죽여야 한다. 권총 좀 줘봐."라고 말하며 공소외 13이 허리에 차고 있던 실탄 5발 등이 장전되어 있는 38구경 권총 1정을 잡아 당겨 빼앗으려 하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 14가 위 현장 사진을 촬영하려고 하자 제1심 공동피고인 6 외 성명불상자 수명은 "저 새끼 사진 찍었어. 카메라 빼앗아."라고 말하며 공소외 14의 팔을 잡아당기고 카메라를 빼앗으려고 하여, 다중의 위력으로써 위 공소외 6, 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등의 상해를 각 가하고, 위 제1심 공동피고인 2, 공소외 11을 각 폭행하고, 위 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14의 범죄진압 및 증거수집에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 위 승합차를 수리비 40만 원 상당이 들도록 부서지게 하여 이를 손괴하고, 위와 같이 싸움을 하면서 왕복 4차로 도로를 점거하여 약 20분간 차량이 통행할 수 없도록 함으로써 일반 공중의 통행에 공용되는 도로의 교통을 방해한 것이다.

2. 원심의 판단

원심은, 원심 공동피고인 1 등과 이 사건 각 범행에 대하여 공모한 바 없다는 피고인의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 ① 위 아파트의 시행사인 랜드마크는 2004. 9. 8. 윈도스에게 위 아파트의 새시 영업권을 넘겨주는 내용의 계약을 체결하였고, 윈도스는 2004. 9. 10. 다른 새시 업체들이 위 아파트 모델하우스 현장에서 영업하는 것을 막기 위해 피고인이 경영하는 대운에게 위 아파트 모델하우스에 대한 경비를 의뢰하였던 사실, ② 피고인은 윈도스와 위 약정을 체결하기 위하여 대운의 직원으로서 HID 출신들인 공동피고인 3, 공소외 4, 원심 공동피고인 2 및 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 1과 함께 위 아파트 모델하우스에 갔다가 새시 영업권을 수주하기 위해 위 아파트 모델하우스를 방문한 오스모산업의 직원인 제1심 공동피고인 2 일행을 만나 그들에게 랜드마크와 윈도스 사이의 약정서를 보여주면서 위 아파트의 새시 공사를 맡게 되었다고 알려 주었고, 그 때부터 이 사건 당일까지 원심 공동피고인 2 등 여러 명의 HID 출신들로 하여금 윈도스 홍보테이블을 경비하도록 지시하였던 사실, ③ 그런데 제1심 공동피고인 2 일행은 2004. 9. 10., 같은 달 12. 및 같은 달 13. 랜드마크 사무실에 찾아와 이사인 공소외 3에게 "새시 영업권을 원주 사업자인 우리들에게 넘겨줘라."라며 여러 차례 협박하였고, 제1심 공동피고인 2는 2004. 9. 13. 위 공소외 3 및 윈도스 직원인 공소외 15를 통해 피고인과 통화를 하여 다음날인 2004. 9. 14. 16:00경 오스모산업 사장인 제1심 공동피고인 1과 피고인이 만나서 새시 영업권에 관하여 얘기하기로 합의하였던 사실, ④ 제1심 공동피고인 2 일행이 2004. 9. 14. 오전에 위 아파트 모델하우스 내에 관리자의 의사에 반하여 영업용 책상 1개를 놓아두자, 이를 알게 된 피고인은 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2에게 이 사건 현장에 내려가라고 지시하였고, 원심 공동피고인 1에게도 HID 후배들이 내려가 있으니 도와달라고 한 다음, 그 현장에는 가지 않았고, 한편, 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2는 HID 출신 후배들을 위 아파트 모델하우스 현장으로 동원하였던 사실, ⑤ 원심 공동피고인 2 등이 동원한 HID 출신들 약 30명이 2004. 9. 14. 15:00경부터 16:00경까지 사이에 위 아파트 모델하우스에 집결된 상태에서 제1심 공동피고인 2 일행과 HID 출신들 사이에 시비가 벌어져 이 사건 폭력 사태가 야기되었던 사실을 각 인정하고 나서 위와 같은 사실 관계 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 윈도스로부터 경비를 의뢰받은 날부터 타 업체에서 새시 영업권을 노린 폭력행사가 있을 수 있다는 점을 인식하고 대운 직원 중 HID 출신인 원심 공동피고인 2 등으로 하여금 윈도스의 테이블을 경비하도록 하였던 것으로 보이고, 또한 이 사건 전날 제1심 공동피고인 2가 전화로 피고인에게 "전에 다른 새시 업자에게 폭력을 행사하여 같이 동업을 한 적이 있다."고 하면서 시비를 걸어 왔으며, 더욱이 피고인은 이 사건 당일 윈도스 영업실장인 공소외 공소외 15 등으로부터 제1심 공동피고인 2 일행이 위 아파트 모델하우스에 강제로 책상을 가져다 두었다는 사실을 들어서 알고 있었기 때문에 HID 출신들을 동원할 경우 제1심 공동피고인 2 일행과 물리적인 충돌이 발생할 수 있었다는 사실을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 또한 피고인은 이 사건 당시 현장에 있지 않았지만 현장에 있었던 대운의 HID부 소속 부장인 공소외 1과 2004. 9. 14. 오전부터 이 사건 이후까지 수차례에 걸쳐 통화하였기 때문에 이 사건 전후의 현장 상황에 대하여 소상하게 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원심 공동피고인 2는 대운에서 근무하면서 대체로 공동피고인 3의 지시를 받지만 대운의 모든 결정권과 지시는 피고인이 하며, 자신이 HID 출신 후배들을 부른 사실을 공동피고인 3에게 알려 주었으므로, 공동피고인 3이 피고인에게 보고하였을 것으로 생각하였고, 대운에서 경호나 경비업무에 대한 계약을 체결하면 그때마다 필요한 인원에 대하여 HID 출신 후배들을 데려다가 일당제로 일을 시켰다고 진술하였던 점, ④ 원심 공동피고인 2 등이 HID 출신들을 동원하면서 미리 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 올 것을 지시하였고, 피고인이 직접 동원한 공소외 16도 이 사건 당시 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 있었으며 동원된 HID 출신들도 30여 명에 이르는 점, ⑤ 피고인은 HID 출신이 아님에도 이 사건 이전인 2004. 9. 초순 대운의 조직도를 작성하면서 회사의 관리부와 별도로 회장 원심 공동피고인 1, 전무 공소외 17, 공소외 18, 부장 공소외 1 등으로 구성된 HID부를 만들어 놓고 HID 출신들에게 사무실을 제공해 왔고, 위와 같이 작성한 조직도를 사무실에 걸어놓았으며, 윈도스와의 계약 체결 시에도 원심 공동피고인 1 등 HID 출신들을 대동하는 등 새시 영업에 HID 출신들의 위력을 이용하려고 했던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 이 사건 전후에 걸쳐 HID 출신인 공소외 1, 원심 공동피고인 2에게 HID 출신들을 동원한 대가로 지급된 것으로 의심되는 상당한 금원을 지급하였으면서도 그 명목에 대하여 제대로 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은, 이 사건 직전까지 제1심 공동피고인 2 일행 여러 명이 위 아파트 모델하우스에 찾아와서 랜드마크 측을 여러 차례 협박하였고, 이 사건 당일 오전에는 강제로 책상을 위 아파트 모델하우스에 투입하기까지 한 상태에서 HID 출신들을 대거 동원할 경우 집단적인 폭력사태의 발생을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 용인한다는 미필적 고의를 가지고, 새시 영업권 보호를 위하여 HID 출신들의 위력을 이용할 생각으로 대운의 직원으로서 HID 출신인 공동피고인 3, 공소외 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1 등에게 지시하여 HID 출신들을 동원하게 하는 방법으로 이 사건 각 범행을 공모하였던 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다.

3. 이 법원의 판단

가. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조).

나. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등상해, 집단·흉기등폭행으로 인한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하지 못할 바 아니다.

다. 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉, 피고인은 이 사건 범행 현장에 있지 아니하였던 점, 피해자 공소외 11이 제1심 공동피고인 2 소유의 트라제 승합차를 끌고 원심 공동피고인 2 일행에게 돌진하고 그 때문에 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴하게 된 것이므로, 공소외 11이 승합차를 끌고 돌진한 행위는 우발적인 것으로 보이고, 따라서 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴한 행위 역시 지극히 즉흥적, 우발적인 것으로 보일 뿐 아니라 원심 공동피고인 2 일행으로서도 이를 예상할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 대운이 윈도스로부터 모델하우스의 경비를 의뢰받았으므로 대운의 경영자인 피고인으로서는 윈도스의 새시 영업권을 보호하기 위해서 상대방에 대하여 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었을 것이나 경찰관에 대하여까지 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 이 사건 이외에도 이 사건과 같은 방법으로 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범행을 저지르는 방법으로 새시 설치 및 경비용역을 운영하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 각 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 각 용인한다는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하기가 어려워 보인다.

그렇다면 특별한 사정에 대하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 어기고 미필적 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수밖에 없다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

라. 따라서 원심판결 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.