2016 도 15084 가. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 사기 )

나. 사기

1. A

2. B

3. C.

4. D

검사 ( 피고인 들 에 대하여 )

법무 법인 E ( 피고인 A 을 위하여 )

담당 변호사 F, G, H

법무 법인 ( 유한 ) I ( 피고인 B, C, D 를 위하여 )

담당 변호사 J, K, L

서울 고등 법원 2016. 9. 8. 선고 2016 도 356 판결

2018. 10. 4 .

원 심판결 중 임대차 보증금 수수 관련 사기 부분 을 파기 하고, 이 부분 사건 을 서울 고등법원 에 환송 한다 .

검사 의 나머지 상고 를 기각 한다 .

상고 이유 를 판단 한다 .

1. 분양 대금 대출 관련 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 사기 ) 부분 원심 은 그 판시 와 같은 이유로 이 부분 변경된 공소 사실 에 대하여 범죄 의 증명 이 없다고 보아 무죄 로 판단 하였다. 원 심판결 이유 를 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하다. 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나, 사기죄 에 관한 법리 를 오해 하는 등 의 잘못 이 없다 .

2. 임대차 보증금 수수 관련 사기 부분

가. 2 인 이상 이 공모 하여 범죄 에 공동 가공 하는 공범 관계 에서 공모 는 법률 상 어떤 정형 을 요구 하는 것이 아니고, 범죄 를 공동 실행할 의사 가 있는 공범자 상호간 에 직 · 간접적 으로 그 공동 실행 에 관한 암묵적인 의사 연락 이 있으면 충분 하며, 이에 대한 직접 증거 가 없더라도 정황 사실 과 경험 법칙 에 의하여 이를 인정할 수 있다. 공모 에 의한 범죄 의 공동 실행 은 모든 공범자 가 스스로 범죄 구성 요건 을 실현 하는 것을 전제 로 하지 않고, 그 실현 행위 를 하는 공범자 에게 그 행위 결정 을 강화 하도록 협력 하는 것으로 도가능 하며, 이에 해당 하는지 는 행위 결과 에 대한 각자 의 이해 정도, 행위 가담 의 크기 , 범행 지배 에 대한 의지 등 을 종합적 으로 고려 하여 판단 하여야 한다 ( 대법원 2006. 12 .

22. 선고 2006 도 1623 판결 등 참조 ) .

사기죄 의 구성 요건 인 기망 은 널리 재산 상의 거래 관계 에서 서로 지켜야 할 신의 와 성실 의 의무 를 저 버리는 적극적 또는 소극적 행위 를 말하는 것으로서, 반드시 법률 행위의 중요 부분 에 관한 허위 표시 임을 요하지 아니하고, 상대방 을 착오 에 빠지게 하여 행위자 가 희망 하는 재산 적 처분 행위 를 하도록 하기 위한 판단 의 기초 가 되는 사실 에 관한 것이면 충분 하다. 그러므로 거래 의 상대방 이 일정한 사정 에 관한 고지 를 받았 더라면 당해 거래 에 임하지 아니 하였을 것이라는 관계 가 인정 되는 경우 에는 그 거래 로 인하여 재물 을 수취 하는 자 에게는 신의 성실 의 원칙 상 사전 에 상대방 에게 그 와 같은 사정을 고지 할 의무 가 있다. 그럼에도 불구 하고 이를 고지 하지 아니한 것은 고지 할 사실 을 묵비 함으로써 상대방 을 기망 한 것이 되어 사기죄 를 구성 한다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조 ). 한편 어떠한 행위 가 타인 을 착오 에 빠지게 한 기망 행위 에 해당 하는지, 그러한 기망 행위 와 재산 적 처분 행위 에 인과 관계 가 있는지 여부 는 거래 의 상황, 상대방 의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시 의 구체적 사정 을 고려 하여 일반적 객관적 으로 판단 하여야 한다. 그리고 위와 같은 요건 들을 갖추어 사기죄 가 성립 하는지 여부 는 그 행위 시 를 기준 으로 판단 하여야 한다 ( 대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도278 판결 참조 ) .

나. 원심 은 다음 과 같은 이유 등 을 들어 이 사건 변경된 공소 사실 을 무죄 로 판단 하였다 .

( 1 ) 이 사건 임대인 들이 이 사건 각 임대차 계약 을 체결 하면서 임차인 들 에게 이 사건 각 임대차 목적물 이 할인 분양 된 사실 과 그 부동산 등기부 등본 의 ' 거래 가액 ' 란 에 기재된 금액 이 실거래 가 가 아니라 원 분양가 인 사실 을 고지 하지 않은 행위 는 사기죄 에서 말하는 기망 행위 에 해당 한다고 보기 어렵다 .

( 2 ) 이 사건 각 임대차 계약 을 중개 한 부동산 중개업자 중 M 등 이 위와 같은 사정 등을 고지 하지 않고 임대차 계약 을 중개 하면서 임차인 들 에게 계약 체결 을 권유 한 행위 는 사기죄 에서 말하는 기망 행위 에 해당 한다고 볼 여지 가 있으나, 위와 같이 임대인 들 에게 신의칙 상 고지 의무 자체 가 인정 되지 않을 경우 임대인 들 과 임차인 들 쌍방 의 중개인 인M 등도 사기죄 에서 말하는 기망 행위 를 하지 않은 것으로 볼 여지도 있다 . ( 3 ) 설령 M 등 의 행위 가 기망 행위 에 해당 하는 것으로 보더라도 검사 가 제출 한 증거들만으로 는 피고인 들이 M 등 의 기망 행위 에 공모 가담 한 사실 을 인정 하기 에 부족 하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거 가 없다 .

다. 원심 이 적법 하게 채택한 증거 에 의하면, 아래 의 사실 과 사정 을 알 수 있다 . ( 1 ) 이 사건 각 임대차 계약 은 피고인 A 또는 부동산 중개업자 인 M 등 이 사건 각 부동산 중개업자 의 적극적인 관여 와 주도 하에 체결 되었다 . ( 2 ) 피고인 A 파 위 M 등 은, 이 사건 각 임대차 목적물 이 원래 의 분양 대금 으로부터 30 % 가량 할인 된 대금 으로 할인 분양 된 사실, 그럼에도 불구 하고 그 부동산 등기부 등본에는 할인 된 분양 대금 이 아닌 원래 의 분양 대금 이 거래 가액 으로 기재 되어 있었던 사실 , 이 사건 각 임대차 목적물 에는 당시 실거래 가 에 근접한 대출 금액 을 피담보 채권 으로 한 근저당권 이 설정 되어 있었 으므로 이 사건 각 임대차 목적물 의 담보 가치 가 임대차 보증금 반환 을 담보 하기에는 현저히 부족 하다는 사실 등 을 잘 알고 있었다 . ( 3 ) 이 사건 각 임대차 목적물 에 대해서는 당시 객관적인 시세 가 형성 되지 않았 으므로, 이를 임차 하려는 임차인 들로서 는 그 부동산 등기부 에 기재된 거래 가액 이나 선순위 근저당권 의 채권 최고액 등 을 임대차 계약 체결 여부 와 임대차 보증금 액수 를 결정 하는 가장 주된 고려 사항 으로 삼았 을 것이다. 그런데도 피고인 A 과 위 M 등 부동산 중개업자는 위에서 본 것과 같은 사실 을 피해자 인 임차인 들 에게 고지 하지 않았을 뿐만 아니라, 일부 피해자 들 에게는 위와 같이 거래 가액 이 허위 로 기재된 부동산 등기부 등본 을 직접 출력 하여 보여 주면서 임대차 기간 만료 시 임대차 보증금 을 회수 하는 데 에 별다른 문제 가 없을 것이라는 취지 로 피해자 들을 적극적 으로 기망 하기도 하였다. 또한 피해자들이 위에서 본 이 사건 각 임대차 목적물 의 할인 분양 사실, 부동산 등기 부상 거래 가액의 허위 기재 사실, 선순위 근저당권 의 피담보 채권액 을 공제 한 부동산 의 나머지 담보 가치 현황 등 을 제대로 알았 더라면 이 사건 각 임대차 계약 을 체결 하지 않았을 것으로 보인다 .

( 4 ) 이 사건 임대인 들 대부분 은 이 사건 각 임대차 목적물 을 할인 분양 받으면서 자신들의 자금 으로 실제로 분양 대금 을 지급 하지 않았고, 매매 계약서 의 매매 대금 과 부동산 등기부 의 거래 가액 이 허위 로 기재된 것도 알고 있었으며, 분양 대금 잔금 중 금융 기관으로부터 의 대출금 으로 충당 되지 않는 부분 은 이 사건 각 임대차 목적물 에 관해 임대차계약 을 체결 하여 받은 임대차 보증금 으로 지급 할 것을 전제 로 이 사건 각 임대차 목적물을 할인 분양 받기도 하였다 .

( 5 ) 피고인 A 은 이 사건 임대차 목적물 들 중 일부 에 관해서 는 이 사건 임대인 들을 위하여 임대차 계약 체결 시 까지 임대차 목적물 에 설정된 근저당권 의 피담보 채무 의 대출 이자를 대납 하기도 하였다. 또한 피고인 A 은 추후 이 사건 임대인 들이 대출 이자 를 제대로 납부 하지 못할 경우 이 사건 각 임대차 계약 이 정상적으로 유지 되는 것이 불가능할 것이라는 사정 및 피해자 인 임차인 들이 임대차 보증금 을 제대로 회수 하지 못할 수도 있다는 사정 을 충분히 인식 하고 있었다고 보인다. 그럼에도 피고인 A 과 이 사건 임대인들은 이 사건 각 임대차 계약 체결 이후 단기간 내에 대출 이자 납입 을 중단 하여 이 사건 각 임대차 목적물 에 관해 경매 절차 가 진행 되기도 하였다 . ( 6 ) 피고인 A 은 검찰 에서, 주식회사 N ( 이하 ' N ' 라고 한다 ) 의 대표 이사 인 피고인 B, N의 사내 이사 인 피고인 C, 주식회사 0 의 이사 인 피고인 D 와, 이 사건 P 아파트 ( 이하 ' P ' 이라고 한다 ) 미분양 세대 를 할인 분양 하여 발생한 수익금 을 나누어 가지기 로 약정 하였다고 진술 하였다. 또한 피고인 A 은 위 나머지 피고인 들의 역할 에 관해, 피고인 B 는 N 의 대표 로서 P 1 층 에 있던 분양 대행 사무실 에 상시 출근 하여 금전적 인 부분 을 모두 관리 하였고, 피고인 D 역시 분양 대행 사무실 에 상시 출근 하여 분양 담당 으로서 직원 들을 관리 하면서 매수인 을 모집 하는 역할 을 담당 하는 등 분양 업무 를 실질적 으로 도맡아 하였으며, 피고인 B 와 위 0 의 대표 Q 이 총괄 책임자 로서 분양 업무 전반 을 관리 하였다 .

고 진술 하였다. 한편 피고인 A 은 검찰 에서 피고인 C 역시 분양 사무실 로 출근 하면서 피고인 A 과 비슷한 업무 를 하였다고 진술 하였다 . ( 7 ) 피고인 B 는 검찰 에서, 위에서 본 것과 같은 할인 분양 사실 과 부동산 등기부 에 거래 가액 이 허위 기재된 사실 을 알고 있었고, 할인 분양 과 이 사건 각 임대차 계약 체결 등은 피고인 A 과 피고인 C 가 알아서 한 일 이며, 미분양 아파트 를 할인 분양 하면서 수 분양자들 로 하여금 임대차 계약 을 체결 하도록 하고, 임차인 으로부터 임대차 보증금 을 받으면 임대인 인 수분양자 들 로부터 추가 로 돈 을 더 받아 내는 것은 피고인 A 과 피고인 C 가 이전부터 해 오던 분양 방식 이라고 진술 하기도 하였다 . ( 8 ) 피고인 C 는 주식회사 R ( 이하 ' R ' 라고 한다 ) 의 대표 이사, B 는 R 의 감사 로 각 등기되어 있었고, R 역시 N 와 마찬가지로 미분양 세대 에 대한 할인 분양 업무 를 나누어 담당 하였으며, 그 과정 에서 N 명의 계좌 에서 R 명의 계좌 로 2011. 6. 부터 2011. 12. 까지 약 4 억 원 가량 이 송금 되기도 하였다 .

( 9 ) 그 밖에 S 등 R 직원 들이 임대차 계약 이 체결 되는 과정 에서 M 등 의 부동산 중개사무실 을 여러 차례 방문 하였고, 임대차 보증금 이 수수 될 때 R 직원 들이 입회 하여 임대차 보증금 을 임차인 으로부터 직접 수령 하기도 하였다. 일부 피해자 들은 검찰 에서 R 의직원 S 가 임차 할 아파트 를 구경 시켜 주면서 임차 를 권유 하였다고 진술 하기도 하였다 .

라. 위와 같은 사실 관계 와 사정 을 앞에서 본 법리 에 비추어 살펴보면, 이 사건 임대인 들 및 부동산 중개업자 인 M 등 이 피해자 인 임차인 들 에게 할인 분양 여부 와 실제 분양 가액 등 을 고지 하지 아니한 것은 사기죄 에서 의 기망 행위 에 해당 하고, 나아가 피고인들이 그 상호간 에는 물론 이거니와, 이 사건 임대인 들 및 부동산 중개업자 인 M 등과 의직 · 간접적 인 의사 연락 을 통해, 이 부분 변경된 공소 사실 기재 와 같은 이 사건 각 임대차 보증금 수수 로 인한 사기 범행 의 공동 실행 에 관하여 이들 과 공모 한 것으로 인정 하기에 충분 하다 .

마. 그럼에도 원심 은 이사 건 변경된 공소 사실 에 대하여 무죄 를 선고 하였다. 이러한 원심 의 판단 에는 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나, 공모공 동정 범 에 관한 법리 를 오해 하여 필요한 심리 를 다하지 아니 함으로써 판결 에 영향을 미친 잘못 이 있다. 이를 지적 하는 검사 의 상고 이유 주장 은 이유 있다 .

3. 결론

그러므로 원 심판결 중 임대차 보증금 수수 관련 사기 부분 을 파기 하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단 하도록 원심 법원 에 환송 하며, 검사 의 나머지 상고 를 기각 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 박정화

주 심. 대법관 권순일

대법관 이기택

대법관 김선수