피고인만이 상고하여 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심 판결선고 전의 구속일수만으로도 본형 형기 전부에 산입되고도 남으나 현재 집행유예기간중에 있는 경우 구속사유의 소멸 여부(적극)

피고인만이 상고한 사건에 있어서 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심 판결 선고 전의 구금일수만으로도 본형 형기 전부에 산입되고도 남는 경우라면 가사 피고인이 현재 집행유예 기간중에 있더라도 이것이 법률상 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없어 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 볼 것이므로 피고인에 대한 구속은 취소해야 한다.

형사소송법 제93조 , 형법 제63조

재항고인

부산지방법원 1990.8.24. 자 90초2377(90노1667) 결정

원심결정을 파기하고 피고인에 대한 구속을 취소한다.

기록을 살펴보면 재항고인은 1990.2.9. 구속되어 같은 해 5.8. 제1심에서는 징역 1년(미결구금일수 85일 산입)의 선고로 받았으나 같은 날 재항고인의 항소제기로 같은 해 8.17. 항소심에서 제1심판결을 파기하고 징역 6월에 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다는 선고를 받고 같은 날 상고를 제기하였으며 검사로부터의 상고제기는 없었음을 알 수 있다.

그렇다면 피고인(재항고인)에 대하여는 제1심판결 선고 전의 구금일수 85일이 산입되고 항소제기 후의 항소심 구금일수 전부가 법정통산 되게 되어 있어 피고인의 상고가 기각되는 경우라도 제1심과 항소심판결 선고 전의 구금일수만으로도 본형 형기 전부에 산입되고도 남는다고 할 것이다.

기록에 의하면 피고인은 1989.10.18. 징역 10월에 집행유예 2년의 선고를 받고 현재 집행유예 2년의 선고를 받고 현재 집행유예 기간중에 있는 것으로 되어 있으나 이것이 이 사건에서 법률상 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없으며 달리 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 있는 것도 아니다. 불필요한 구속은 법이 허용하는 바가 아니다.

따라서 이 사건에서 항소심판결의 선고 후 피고인만이 상고하고 검사가 상고를 제기하지 아니한 경우에는 피고인을 구속할 사유가 소멸되었다고 볼 것이므로 원심이 재항고인(피고인)의 구속취소 청구를 이유 없다 하여 기각한 것은 형사소송법 제93조 의 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.

그러므로 원심결정이 파기하고 피고인에 대한 구속을 취소하기로 하여 관여법권의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.