가. 환송받은 항소심에서 환송취지대로 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄가 선고되고 이에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고하였음이 분명한바, 이와 같은 사정하에서는 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어렵다. 나. 피고인에 대하여는 제1심판결 선고 전의 구금일수 125일이 산입되고 형사소송법 제482조 의 규정에 의하여 항소제기 후의 항소심구금일수전부가 산입되게 되어 있어 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결 선고 전 구금일수만으로도 구속을 필요로 하는 본형 형기를 초과할 것이 명백하므로, 피고인이 1989.6.5. 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 1990.1.31.경 확정됨에 따라 현재 집행유예 기간 중에 있음을 알 수 있지만 그것이 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없다.

대법원의 파기환송취지대로 제1심판결을 파기하고 징역형과 공소사실 중 일부무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고하였으나 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어려우며, 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결 선고 전 구금일수만으로도 본형 형기를 초과할 것이 명백하므로 피고인이 현재 집행유예 기간 중에 있더라도 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 본 사례

대법원의 파기환송취지대로 제1심판결을 파기하고 징역1년과 공소사실 중 일부무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고한 경우에는 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어렵다고 할 것이고, 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결 선고전 구금일수만으로도 구속을 필요로 하는 본형 형기를 초과할 것이 명백하다면 피고인이 현재 집행유예 기간 중에 있더라도 이것이 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수 없어 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 할 것이므로 피고인에 대한 구속은 취소해야 한다.

형사소송법 제93조 , 형법 제63조

대법원 1990.9.13. 선고, 90모48 결정(공1991,509)

피고인

검사

부산고등법원 1991.3.25.자, 90초16 결정

재항고를 기각한다.

기록에 의하면 피고인은 1990.2.9. 구속되어 같은해 6.18. 제1심에서 징역 1년(판결선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입)의 선고를 받았으나 같은 해 6.20. 피고인과 검사가 모두 항소한 결과 같은 해 11.22. 항소심에서 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄의 선고를 받고 피고인은 같은 해 11.22. 검사는 같은 해 11.29. 각 상고하였으며, 1991.1.29. 당원에서 원심이 유죄로 판시한 부분과 무죄로 판시한 부분 중 일부가 파기 환송됨에 따라 그 부분 사건을 환송받은 항소심에서 1991.3.25. 환송취지대로 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄가 선고되고 이에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고하였음이 분명한 바, 이와 같은 사정하에서는 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어렵다 할 것이고, 한편 피고인에 대하여는 제1심판결 선고 전의 구금일수 125일이 산입되고 형사소송법 제482조 의 규정에 의하여 항소제기 후의 항소심구금일수전부가 산입되게 되어 있어 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결선고 전 구금일수만으로도 구속을 필요로 하는 본형 형기를 초과할 것이 명백하다.

기록에 의하면 피고인이 1989.6.5. 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받고 1990.1.31.경 확정됨에 따라 현재 집행유예 기간 중에 있음을 알 수 있지만 그것이 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없으며 달리 피고인을 계속 구속할 사유가 있어 보이지 않는다.

그렇다면 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 피고인에 대한 구속을 취소한 것은 옳게 수긍이 된다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한