가. 법인의 이사가 그 법인의 재산을 타에 기증하기로 하는 결의에 찬성하고 그 결의내용을 적은 이사회 회의록에 날인한 것만으로 배임죄의 공범이 되는지 여부(소극)

나. 주식회사의 증여행위가 배임행위가 되기 위한 요건

가. 배임죄의 공범은 타인의 재산을 감소시키는 재산의 처분, 권리의 포기, 채무의 부담등 배임행위에 직접 가공함으로써 성립되는 것이므로 학교법인의 이사가 이사회에 출석하여 그 법인의 재산을 타에 기증하기로 하는 결의에 찬성하고 그 결의내용을 적은 이사회회의록에 날인한 것만으로는 배임죄의 공범이 되지 아니한다.

나. 주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부, 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져 오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다.

가. 형법 제30조 , 형법 제356조 나. 형법 제356조

피고인 1 외 3인

피고인들 및 검사

대구고등법원 1984.11.29. 선고 84노380 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인들의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심이 인용한 제1심판시 피고인들의 업무상 배임, 업무상 횡령 및 사립학교법위반의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또 피고인 1, 2, 3이 1978.6.22부터 같은해 11.30까지 사이에 업무상 보관중인 학교회계에 속하는 수입금 40,000,000원을 횡령하고 동시에 학교회계에 속하는 수입을 유용하였다는 공소사실중 피고인 1, 3에 대한 부분이 원심이 인용한 제1심판시 2의 가. 범죄사실의 일부로서 이중 기소된 것이라는 이유로 공소기각 된다하여 피고인 2의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정함에 어떤 지장이 있는 것도 아니므로 논지는 모두 이유없다.

2. 검사의 상고이유를 본다.

(1) 제1점에 관하여,

배임죄의 공범은 타인의 재산을 감소시키는 재산의 처분, 권리의 포기, 채무의 부담등 배임행위에 직접 가공함으로써 성립되는 것이므로 학교법인의 이사가 이사회에 출석하여 그 법인의 재산을 타에 기증하기로 하는 결의에 찬성하고 그 결의내용을 적은 이사회회의록에 날인한 것만으로는 배임죄의 공범은 되지 아니한다 고 할 것인바, 같은 취지로 피고인 2의 이부분 공소사실이 죄가 되지 않는다고 판시한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.

(2) 제2점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 학교법인 의 이사인 피고인 1, 3, 4가 위 법인 경영의 여자상업고등학교의 수입금중 10,500,000원을 부산 서구 괴정동 산 15의 1등 임야3필지내에 있는 무허가건물의 철거보상비에 사용하라는 취지아래 공소외 1 학교법인 이사장 피고인 1 명의의 새마을 성금으로서 부산시장에게 기탁한 사실은 인정되나, 위 성금기탁 당시에는 공소외 1 학교법인 이 여자전문대학 경영을 위하여 설립을 구상하였던 공소외 2 학교법인 이 설립되지 아니하였으므로 비록 공소외 1 학교법인 의 이사회에서 위 임야들을 새로 설립할 공소외 2 학교법인 산하 여자전문대학교의 부지로 기증하기로 결의하였다 하더라도, 위 성금기탁행위는 공소외 1 학교법인 의 재산보존을 위한 지출행위에 불과하여 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다 하여 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였는바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.

(3) 제3점에 관하여,

주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부. 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 공소외 3 주식회사 의 경영자인 피고인 1이 그 주주인 공소외 1 학교법인 에 대하여 그 주식비율보다 적은 비율로 기부금을 배분한 사실은 인정되지만 공소외 1 학교법인이 거의 전재산을 출연하여 공소외 2 학교법인 을 설립, 육성하여 왔고 당시 공소외 2 학교법인은 학교신설등으로 재정이 몹시 궁핍하였음에 반하여 공소외 1 학교법인은 재정상태가 양호하였으며, 그 기부금액이 회사의 이익금에 대비하여 과다한 금액이라고 할 수 없는 점등에 비추어 위와 같이 주식비율에 비하여 다소 적게 기부금을 배분한 행위가 배임행위에 해당한다고 할 수는 없으므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하고 있다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.

3. 따라서 피고인들 및 검사의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사정태균은 해외출장중이므로 불능임.대법원판사이정우