환매기일 도과 후 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료케 한 경우 배임죄의 성부(소극)

부동산을 대물변제하면서 환매할 수 있도록 약정하였다고 하여도 환매기일이 도과된 후에 채권자가 동 부동산에 관하여 제3자 앞으로 그 저당권설정등기를 한 것은 배임행위가 될 수 없다.

형법 제355조 제2항

피고인

검사

변호사 소중영

서울형사지방법원 1982.9.30. 선고 81노1823 판결

상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유 1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다하여 배척하고 오히려 원심거시 증거에 의하면 피고인은 채무자인 공소외 망 김영근에게 세차례에 걸쳐 채무변제의 기회를 주었는데도 위 채무자는 피고인이나 그 대리인인 변호사 이병우에게 이행을 하지아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 고의로 채무변제의 수령을 회피하여 채무자로 하여금 변제를 할 수 없게 한 후 그 담보부동산을 타에 매각하여 그 소유권이전등기를 경료함으로써 위 채무자에게 위 부동산 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 배임의 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 위 증거취사 조치를 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙에 위반하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.

2. 같은 상고이유 2점을 본다.

기록에 의하면, 피고인은 채무자에 대한 채무의 담보로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이 사건 부동산에 대하여 1975.1.16 위 채무자와의 사이에 위 부동산을 대물변제된 것으로 하여 피고인 소유로 하되 채무자는 1975.5.31까지 이를 환매할 수 있도록 약정한 사실이 인정되므로, 환매기일을 도과한 후에 피고인이 위 부동산에 대하여 공소내용과 같이 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다고 하여도 배임행위가 될 수는 없는 것이다.

같은 취지로 판단하여 예비적 공소사실도 죄가 되지 않는다고 본 원심조치는 정당하고 소론과 같이 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.