2005나86622 분양권

○○○

부천시

소송대리인 법무법인 한강

담당변호사 윤영현

1. 피고 1

부천시

소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소

담당변호사 이양원

2. 주식회사 동양건설산업 ( 변경 전 상호 : 주식회사 동양고속건설 )

안양시 동안구 호계동 1029 - 9

대표이사 박청일

소송대리인 변호사 김서현

인천지방법원 부천지원 2005. 9. 9. 선고 2004가합5326 판결

2007. 4. 5 .

2007. 6. 7 .

1. 원고의 항소를 기각한다 .

2. 당심에서 확장된 원고의 예비적 청구를 기각한다 .

3. 항소비용 및 당심에서 청구의 확장으로 인한 소송비용은 원고가 부담한다 .

주위적으로, 피고 1은 원고로부터 276, 300, 000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지

목록 기재 부동산에 관하여 2002. 3. 24. 양도를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이

행하라. 예비적으로, 피고들은 각자 원고에게 630, 700, 000원 및 이에 대하여 이 사건

소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 ( 원고

는 당심에서 예비적 청구취지를 확장하였다 ) .

1. 기초사실

가. 원고는 2002. 4. 1. 경 피고 주식회사 동양건설산업 ( 이 사건 발생 당시의 상호는 주식회사 동양고속건설이었다. 이하 ' 피고 회사 ' 라 한다 ) 이 신축, 분양하는 성남시 분당구 정자동 소재 동양정자파라곤 주상복합아파트에 관하여 원고, 원고의 남편 명의로 분양신청을 하는 외에 피고 1로부터 주민등록증을 빌려 그 명의로도 분양신청 ( 이하 ' 이 사건 분양신청 ' 이라 한다 ) 을 하면서 청약증거금으로 각 10, 000, 000원을 입금하였고, 피고 동양고속건설로부터 교부받은 각 입금증을 소지하고 있었다 .

나. 피고 회사가 2002. 4. 2. 분양대상자를 상대로 일반 공개 추첨을 한 결과 피고 1 명의의 분양신청에 관하여 위 아파트 1단지 102동 301호 ( 별지 목록 부동산으로 이하 ' 이 사건 아파트 ' 라 한다 ) 가 당첨되었다 .

다. 원고는 당첨 사실을 피고 1에게 전하며 당첨에 따라 피고 1 명의로 분양계약을 체결한 다음 그 수분양자 명의를 넘겨받을 생각으로 피고 1과 함께 2002. 4. 4. 피고 회사의 분양사무실에 찾아갔으나, 피고 1이 원고에게 수분양자 명의변경에 대한 대가와 이에 따른 세금문제의 해결을 요구하자 이를 거부하였고, 이에 피고 1은 원고에게 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 넘겨주지 않겠다는 의사를 표시하고 원고를 배제한 채 피고 회사와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 분양대금 276, 300, 000원에 분양계약을 체결하였다. 당시 당첨자들은 일반적으로 분양계약에 앞서 이루어진 분양신청의 청약증거금 10, 000, 000원을 반환받지 않고 이를 분양계약의 계약금 중 일부로 대체하는 것이지만 이 사건 아파트의 경우에는 청약증거금의 입금증을 원고가 소지하고 있는 관계로 피고 1은 계약금 27, 600, 000원 전액을 피고 회사에게 지급하였다. 1 )

라. 피고 1은 위와 같이 청약증거금을 분양계약의 계약금 중 일부로 사용하지 않은 관계로 분양계약 직후인 2002. 4. 5. 경 원고가 피고 1 명의로 입금한 청약증거금 10, 000, 000원을 반환받을 수 있도록 원고에게 위임장을 작성 · 교부해 주었고, 이에 원고는 같은 달 13. 피고 회사로부터 위 청약증거금 10, 000, 000원을 반환받았다 .

마. 그 후 피고 1은 위 분양계약에 따라 피고 회사에게 이 사건 아파트에 관한 중도금과 잔금 등을 모두 지급한 다음 2005. 5. 24. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 .

바. 한편, 원고는 피고 1이 위 다. 항과 같이 분양계약을 체결하여 버리자, 2002. 4 .

6. 경 피고 회사에 이 사건 아파트는 원고가 피고 1의 명의를 빌려 당첨받은 것이고 피고 1로부터 넘겨받기로 한 것이라는 취지의 내용증명 우편물을 보내는 외에, 인천지방법원 부천지원에 피고 1을 채무자로, 피고 회사를 제3채무자로 하여 아파트분양명의 변경금지가처분신청을 하여 2002. 5. 10. 위 부천지원으로부터 피고 1은 이 사건 아파트 분양권에 대하여 일체의 처분행위를 하여서는 안 되고, 피고 회사는 피고 1의 청구에 의하여 이 사건 아파트 분양권에 대하여 계약명의변경을 하여서는 안 된다는 취지의 가처분결정을 받았고, 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기가 마쳐질 즈음에 이르자 위 부천지원에 피고 1을 채무자로, 피고 회사를 제3채무자로 하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권처분금지가처분신청을 하여 2004. 9. 24. 위 부천지원으로부터 피고 1은 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기청구권의 처분행위를 하여서는 안 되고, 피고 회사는 피고 1에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 안 된다는 취지의 가처분결정을 받았다 .

사. 현재 이 사건 아파트에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 .

【 인정근거 】 일부 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑5호증, 갑10호증, 갑12호증, 갑16호증 , 을가1호증의 1, 2, 을가2호증의 1 내지 3, 을가3호증, 을가4호증, 을가7호증, 을나1호증, 을나2호증, 을나5호증의 1, 2, 을나6호증의 각 기재, 제1심 증인 김태순의 일부 증언, 변론 전체의 취지 .

2. 청구원인 및 이에 대한 판단

가. 주위적 청구원인에 대한 판단 ( 1 ) 원고의 주장

원고는 이 사건 주위적 청구원인으로 다음과 같이 주장한다 . ( 가 ) 이 사건 분양신청은 원고가 피고 1로부터 명의를 대여받은 다음 분양에 따른 모든 비용을 원고가 부담하였던 것이고, 당시 피고 1은 단지 명의만을 원고에게 빌려 주었을 뿐이므로, 이 사건 분양신청이 당첨됨에 따라 발생한 수분양권은 처음부터 원고가 갖는 것이고, 그럼에도 피고 1이 임의로 피고 회사와 분양계약을 체결하여 분양대금을 지급한 다음 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기까지 넘겨받은 이상, 피고 1은 원고로부터 피고 1이 피고 회사에게 지급한 분양대금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 . ( 나 ) 그렇지 않다 하더라도, 원고와 피고 1 사이에는 이 사건 아파트의 수분양권을 양도하기로 약정이 있었음에도 피고 1이 이를 위반한 채 위와 같이 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하여 부당이득을 취하고 있으므로, 피고 1은 원고로부터 분양대금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 있다고 주장한다 .

( 2 ) 판 단( 가 ) 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 분양신청은 원고가 자신 및 남편 명의로 피고 회사에 아파트분양신청을 하는 기회에 평소 알고 지내던 피고 1로부터 명의를 빌려 분양신청을 하기로 한 약정 ( 이하 ' 이 사건 명의대여 약정 ' 이라 한다 ) 에 따라 이루어진 것임을 인정할 수 있으나, 이와 같이 원고가 피고 1로부터 명의를 빌려 이 사건 분양신청을 하였다는 사실만으로는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 명의대여 약정에 향후 피고 1 명의로 분양계약을 체결한 다음 피고 1로부터 수분양권을 넘겨받기로 하는 약정까지 포함된다고 함은 별론으로 하고, 이 사건 분양신청이 당첨되고 이에 기해 피고 회사와 사이에 분양계약을 체결함에 따라 발생할 수분양권이 곧바로 원고에게 귀속된다고 할 수는 없으므로, 이 사건 아파트에 관한 수분양권이 당초부터 원고에게 귀속됨을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다 . ( 나 ) 한편, 이 사건 명의대여 약정에 따라 피고 1은 원고에게 수분양권 명의변경 절차를 이행할 의무가 있고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 피고 1은 원고에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여 본다 .

위 기초사실과 아파트분양신청의 성격, 원고와 피고 1 사이의 분양신청 명의 대여 경위 등의 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 원고가 피고 1로부터 주민등록증을 빌려 이 사건 분양신청을 하고 피고 1이 이를 승낙하기로 하는 이 사건 명의대여 약정을 함에 있어서 원고와 피고 1 사이에는 적어도 묵시적으로나마 장래에 원고가 피고 1 명의로 신청한 이 사건 분양신청이 당첨될 경우에는 계속하여 피고 1 명의로 분양계약을 체결한 다음 그 분양계약에 따른 수분양권을 원고가 피고 1로부터 넘겨받기로 한다는 것에 대한 약정까지 한 것이라고 봄이 상당하다 .

그러나 앞서 든 각 증거들에 의하면 더 나아가 실제로 당첨이 된 다음에 발생할 문제들인 원고와 피고 1이 수분양권 양도의 대가를 주고받을 것인지 여부나 주고 받을 대가의 액수 등과 같은 이득배분의 문제 및 수분양권 양도에 따른 양도소득세의 부담에 관한 문제 등을 어떻게 처리할 것인지에 관하여는 별다른 논의를 하지 않은 상태였는데 ( 피고 1은 실제로 당첨이 될 것이라는 점을 쉽게 예견할 수 없는 상태이어서 수분양자 명의대여시 발생할 문제들에 대해 대비하거나 그 대가를 요구할 필요를 느끼지 못하였을 것으로 보인다. ), 이와 같은 상황에서 피고 1 명의의 분양신청이 당첨되자 비로소 2002. 4. 4. 피고 1이 명의대여에 따른 대가를 요구하였고 원고와 피고 1 사이에 당첨에 따른 이득배분 내지 분양권 전매의 대가와 그 프리미엄에 따라 발생할 양도소득세 등에 관해 의견 다툼이 심하여 결국 합의에 이르지 못하자, 피고 1이 위와 같이 자신을 위하여 피고 회사와 분양계약을 체결하여 버렸음을 알 수 있는바, ① 사정이 이와 같다면 원고와 피고 1 사이의 이 사건 명의대여 약정은 피고 1이 대가에 관한 구체적 약정 없이 원고가 피고 1 명의로 분양신청하는 것을 승낙하고 나아가 그 신청이 당첨될 경우에는 원고를 위하여 자기 명의로 피고 회사와 분양계약을 체결한 다음 원고에게 수분양권을 넘겨주기로 한 것으로서 증여에 유사한 계약에 해당한다고 봄이 타당한데 ( 갑6호증, 갑7호증의 각 기재에 의하면 원고가 피고 1로부터 명의를 빌리기에 앞서 피고 1의 추천 하에 피고 1이 활동을 하고 있던 다단계업체에 판매원으로 등록을 하고 그 업체의 물건을 매수하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 그와 같은 사실만으로 여기에서 말하는 수분양권 양도 또는 명의대여 대가에 관한 약정이 있었다거나 그 대가가 지급되었다고 보기는 어렵다 ), 민법 제555조는 " 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다 " 고 규정하고 있는 점, ② 또한 이 사건과 같이 원고가 피고 1의 명의를 빌려 분양신청을 하고 계속하여 피고 1의 명의 대여 하에 분양계약이 이루어진다면, 이는 당시 시행되던 구 주택건설촉진법 제47조 제1항의 " 누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설 공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다 " 라는 규정을 위반한 것으로서 같은 법 제51조 제6호에 따라 2년 이하의 징역 또는 2, 000만 원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌의 대상이

되는 범죄행위에 해당할 뿐만 아니라, 같은 법 제47조 제2항에 따라 건설교통부장관 또는 사업주체에 의해 주택공급을 신청할 수 있는 지위가 무효로 되거나 이미 체결된 주택의 공급계약이 취소될 수도 있는바, 이처럼 형사처벌의 대상이자 그 사법적 효력까지 부인될 수 있는 명의대여 분양신청 및 분양계약의 체결과 이에 따른 수분양권의 양도까지 내포하고 있는 원고와 피고 1 사이의 이 사건 명의대여 약정을 근거로 피고 1로 하여금 위와 같은 범죄행위이자 불법행위인 명의대여 분양계약을 체결하도록 강제하기는 곤란하다는 점, ③ 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률에 따라 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 목적으로 한 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 무효인데 , 원고와 피고 1 사이의 이 사건 명의대여 약정은 등기의 대상인 소유권 자체가 아닌 수분양권을 목적으로 한 분양신청 및 분양계약에 있어서의 명의 대여를 그 내용으로 하는 것이기는 하나, 그 수분양권은 결국 소유권 취득을 위한 중간단계의 권리라고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이미 피고 1 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐진 이 사건에 있어서는 결과적으로 이 사건 명의대여 약정 자체가 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률에 반하여 무효로 될 여지도 충분한 점 등에 비추어 보면, 피고 1은 이 사건 명의대여 약정 자체를 일방적으로 해제하거나 이 사건 명의대여 약정에 따른 명의대여 분양계약의 체결을 거부함으로써 이 사건 명의대여 약정 자체를 일방적으로 종료시킬 수 있다고 봄이 상당한 바, 앞서 인정한 바와 같이 피고 1이 2002. 4. 4. 이 사건 아파트에 관한 분양계약에 앞서 원고에게 수분양권 명의변경의 대가를 요구하였다가 거부당하자 원고에게 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 넘겨주지 않겠다는 의사를 표시하고 원고를 배제한 채 피고 1이 직접 즉, 원고에게 명의를 빌려준다거나 수분양권을 넘겨주겠다는 의사 없이 피고 1의 부담으로 계약금 전부를 납부하여 피고 회사와 분양계약을 체결하여 버렸다면, 이로써 피고 1은 명시적으로 원고에게 이 사건 명의대여 약정을 해제한다는 의사를 표시하였거나 이 사건 명의대여 약정에 따른 명의대여 분양계약의 체결을 거부하였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고와 피고 1 사이의 이 사건 아파트에 관한 이 사건 명의대여 약정은 적법하게 해제되었거나 그렇지 않더라도 위 수분양권양도 약정이 포함된 이 사건 명의대여 약정 자체가 정당하게 종료되었으므로, 위 수분양권양도 약정이 유효하게 존재함을 전제로 하는 원고의 주장도 이유 없다 . ( 다 ) 원고는 피고 1과 사이에 2002. 4. 4. 서면인 매매계약서 ( 을나3호증 ) 를 작성하여 이 사건 아파트의 수분양권을 사례금 400, 000원을 지급하고 양도받기로 약정하였으므로, 이에 기하더라도 결국 피고 1이 원고에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의무를 부담한다는 취지로 주장하나, 2002. 4. 4. 피고 1이 자신의 인장을 소지하고 있었음에도 불구하고 원고 주장의 위 매매계약서 ( 을나3호증 ) 에는 피고 1이 당시 소지하고 있던 인장이 아닌 다른 인장이 날인되어 있는 점 등에 비추어 갑4호증, 갑15호증의 각 기재만으로 위 매매계약서가 피고 1의 의사에 기하여 진정하게 성립되었음을 인정하기 어렵고, 위 매매계약서에 관할관청의 검인이 되어 있다는 사유만으로 이를 달리 볼 것도 아니며, 달리 위 을나3호증이 진정하게 성립되었다거나 원고와 피고 1 사이에 이 사건 명의대여 약정과는 별도로 2002. 4. 4. 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 양도하기로 하는 약정이 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다 .

나. 예비적 청구원인에 대한 판단 ( 1 ) 원고는 다시 이 사건 예비적 청구원인으로, ① 피고 1이 이 사건 명의대여 약정에 따른 수분양권양도 약정을 이행하지 않아 원고에 대한 수분양권이전의무를 이행불능 상태에 빠지게 하였으므로, 이에 따라 원고가 입게 된 손해인 이 사건 부동산의 현재 시가에서 분양대금을 공제한 금액 상당인 630, 700, 000원을 채무불이행에 기한 손해배상으로 지급할 의무가 있고, ② 피고 회사나 피고 회사의 직원으로서 분양사무소 소장이던 최연호는 원고로부터 이 사건 분양신청 등에 관한 자세한 내막을 들어 이 사건 아파트가 원고가 청약증거금을 마련하여 피고 명의로 당첨받은 사실을 잘 알고 있고 원고로부터 수분양자 명의이전신청을 받았음에도 이를 거부하는 불법행위를 저지름으로써 피고 회사는 이로 인한 원고의 손해인 위 630, 700, 000원을 배상할 의무가 있으므로, 결국 피고들은 각자 원고에게 630, 700, 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다 .

( 2 ) 그러나 앞서 판단한 바와 같이 원고와 피고 1 사이의 수분양권양도 약정이 포함된 이 사건 명의대여 약정 자체가 피고 1에 의하여 2002. 4. 4. 적법하게 해제되었거나 종료된 이상, 피고 1은 원고에게 수분양권을 양도하여 줄 의무를 부담하지 않고, 또한 피고 회사 역시 원고의 수분양자명의변경신청을 받아주어야 할 어떠한 의무가 있다 .

고 볼 수도 없으므로, 이를 전제로 하여 피고 1에 대하여는 채무불이행에 기한 손해배상을 구하고 피고 회사에 대하여는 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구원인에 관한 주장 또한 이유 없다 .

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서 확장된 예비적 청구 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 확장된 원고의 예비적 청구도 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 최재형

김동석

판사 임태혁 _

1 ) 원고는 피고 1이 계약금 27, 600, 000원을 지급함에 있어 원고가 입금한 10, 000, 000원을 이용하여 나머지 금

액만을 피고 회사에 지급하였다고 주장하나, 제1심 증인 김태순의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부

족하고, 오히려 을가1호증의 2, 을나6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 위 기초사실과 같

이 피고 1이 2002. 4. 4. 계약금 27, 600, 000원 전액을 피고 회사에 지급한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다 .

( 원고는 계약금 영수증인 을가1호증의 2에 수납은행 날인이 2002. 4. 6. 이루어졌다고 주장하나, 수납은행

의 일부인은 2002. 4. 04. 로 되어 있다 ) .