제3자 배정방식에 의한 유상증자에 있어 비과세관행이 성립되었다고 볼 수 없음

과세관청이 제3자 배정방식에 의한 유상증자에 있어서 1주당 평가가액과 1주당 인수가액 사이의 차액 상당액의 이익에 대해 상당한 기간에 걸쳐 증여세를 과세하지 아니하였다는 사실을 증명할 아무런 증거가 없음

상속세및증여세법 제39조 (증자에 따른 이익의 증여)

2013누18621 증여세부과처분취소

강OO 외 4명

OO세무서장 외 2명

수원지방법원 2013. 5. 23. 선고 2012구합431 판결

2014. 4. 8.

2014. 4. 22.

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소하고, 피고 OO세무서장이 2011. 5. 14. 원고 강AA에 대하여 한 증여세 186.534,580원, 원고 전BB에 대하여 한 증여세 23.621,930원. 피고 OO세무서장이 2011. 5. 14. 원고 김CC에 대하여 한 증여세 26,304,200원, 2011. 7. 14. 원고 장DD에 대하여 한 증여세 12.012,160원, 피고 OO세무서장이 2011. 7. 14. 원고 김EE에 대하여 한 증여세 8,300,000원의 각 부과처분을 취소한다라는 판결.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 실시할 이유는, 제1심 판결문 1의 다. (2)항을 아래와 같이 고쳐 쓰고, 6쪽 마지막 줄의 "오히려" 다음에 "서울행정법원 2006구합2749 증여세부과처분취소 사건"을 추가하며, 10쪽 21째 줄의 증거가 없다 다음에 (원고 강AA은 당심에 이르러 갑 제13, 14호증을 추가로 제출하고 있으나, 원고 강AA의 증자 참여 관련 금융거래자료나 갑 제10호증에서 언급되고 있는 원고 강OO 명의의 합의 및 확약서 등이 증거로 제출되지 않고 있어 위 추가 증거들과 원심 증거들만으로는 원고 강AA이 취득한 주식의 실질소유주가 이FF임을 인정하기에 부족한 것은 마찬가지이다) 를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

(2) 유가증권의 모집 방법에 의한 신주 배정에 해당한다는 주장에 대한 판단

"(가)유가증권의 모집'에 관한 해석", "구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목은 '법인이 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행함에 따라 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다'고 규정하고 있는데, 같은 호 (가)목의 괄호(이하이 사건 괄호규정'이라 한다)는 여기에서 말하는배정'의 범위에서증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인(증권거래법이 2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되면서 코스닥상장법인으로 명칭이 변경되었다. 이하코스닥상장법인'이라 하고, 주권상장법인과 합하여 '상장법인'이라 한다)이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우'를 제외함으로써 그러한 경우에는 당해 법인의 주주가 아닌 자가 신주를 시가보다 낮은 가액으로 직접 배정받더라도 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있다.", "한편 구 증권거래법 제2조 제3항은 이 법에서유가증권의 모집'이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 의미한다. 고 규정하고, 그 위임에 따른 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것. 이하구 증권거래법 시행령'이라 한다) 제2조의4 제1항은 "법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다."고규정하며, 제4항은 "제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다. 고 규정하고 있다(이하 위 제4항의 요건을 갖춘 경우를간주모집'이라 한다). 그리고 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 위임에 따른 구 '유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정'(2009. 2. 4. 금융감독위원회 공고 제2009-14호로 폐지되기 전의 것. 이하유가증권 발행규정'이라 한다) 제12조 제 1항 제1호 본문은주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장, 코스닥시장에 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우'에는 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다고 규정하고 있다.", "이 사건 괄호규정은, 상장법인이 구 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 그 발행에 관한 사항을 공시하여야 할 뿐만 아니라 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정하여야 하는 등 관련법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하고(유가증권 발행규정 제53조, 제57조 등), 또한 상장법인이유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위하여는 어느 정도의 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안하여, 상장법인이 구 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하변서 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 그에 대하여는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있는 것이다、그런데 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에 따른 간주모집도 신주의 발행절차 및 발행가액 등에 관하여 관련 법령에서 정한 각종 규제를 받는다는 점에서는 같은 조 제1항이 규정한 일반적인 모집과 아무런 차이가 없다. 그리고 구 증권거래법제12조 제3항 및 구 증권거래법 시행령 제2조의4의 문언 내용과 체계 등에 비추어 보면, 구 증권거래법 시행령 제2조의4는 구 증권거래법 제2조 제13항의 위임에 따라 '유가증권의 모집'에 해당하는 경우의 하나로 제4항에서 간주모집을 규정한 것으로 해석할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 괄호규정에서 말하는유가증권의 모집방법'에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집의 방법도 포함된다고 봄이 타당하다.", "그리고 구 증권거래법 시행령 제12조의4 제4항의 문언 내용과 유가증권의 발행에 관한 법령상의 각종 규제를 회피하는 행위를 방지하려는 입법취지 등에 비추어 보면, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 '청약의 권유를 받은 자의 수'가 아니 라 '전매가능성의 유무'를 기준으로 간주모집에 해당하는지를 판단하도록 정하고 있는 것으로 해석되므로, 청약의 권유가 없었더라도 유가증권 발행 규정 제12조 제11항 제1호에서 정한 전매가능성 기준을 충족하는 경우에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두25712 판결 등 참조).",(나) 구체적 판단

1) 50인 이상에 대한 청약 권유 여부

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에서 청약의 권유절차가 있었는지에 관하여 보건대, 원고들의 주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증(진술서)의 기재는 OOO홀딩스가 제3자 배정방식 신주를 발행하기에 앞서 신주발행 사실을 알리거나 취득 절차를 안 내하기 위한 투자설명회를 개최하였다는 사실을 증명할 객관적인 자료가 제출되지 않은 점에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵고, 갑 제13호증은 OOO홀딩스가 2008. 6. 2. 총 37명에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하면서 구 증권거래법 제186조에 따라 금융위원회에 주요경영사항에 대해 신고, 공시하였다는 내용에 불과하여 위 증거만으로는, 원고들이 신문, 방송,잡지 등을 통한 광고. 안내문, 홍보진단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 증권을 발행한다는 사실을 알리거나 취득 의 절차를 안내하는 방법으로 유가증권의 모집을 하여 50인 이상의 자에게 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하였다고 인정하기에 부족하며. 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고들은 유가증권의 모집에 해당되는지 여부에 대한 입증책임이 피고들에게 있다는 취지의 주장도 하나, 유가증권의 모집에 해당되는지 여부는 비과세요건에 관한 것으로서 그 존재 여부에 대한 입증책임은 납세의무자인 원고들에게 있다고 할 것이다).

한편 원고들은 실제 주식의 배정자수가 37명인 점에 비추어 경험칙상 청약의 권유를 받은 자의 수가 50명 이상으로 추정되고, 주식 배정자 중OOOOO사모펀드OO호를 통하여 투자한 자들을 포함하면 실제 주주는 53명에 이른다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

2) 간주모집 해당 여부

"나아가 이 사건 주식이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우에 해당하므로 증여세 과세대상에서 제외된다는 원고들의 주장에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제3 내지 5호증(가지번호 포함), 제13호증의 각 기재에 의하면 원고들이 배정받아 취득한 주식은 취득 즉시 증권예탁결제원에 1년 간 보호예수되어 있었던 사실이 인정되고, 이러한 보호예수는유가증권을 발행한 후 지체 없이 증권예탁결제원에 예탁하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우'에 해당하므로(유가증권 발행규정 제12조 제1항 단서 참조), 원고들 소유의 주식들이 1년 이내에 양도될 가능성이 있었다고 보기 어려워 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.",3. 결론

그렇다면 결론적으로 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.