서울중앙지방법원 2017.2.3. 선고 2016고합693 판결

피고인은 2010. 2. 23. 위 D 운영협의회 사무실에서 D 건물의 관리 회사인 ㈜E(이하 'E'이라 한다)를 운영하는 F으로부터 10억 원을 빌려달라는 부탁을 받게 되자, 위와 같이 피해자 'D 운영협의회'를 위하여 업무상 보관하고 있던 홍보비 중 10억 원을 임의로 F에게 대여하여 횡령하였다.

2. 업무상횡령

가. 피고인은 2010. 9. 30. 위 D 운영협의회 사무실에서 F으로부터 4억 원을 빌려달라는 부탁을 받게 되자, 위와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 홍보비 중 4억 원을 임의로 F에게 대여하여 횡령하였다.

[2016고합1313]

나, 피고인은 2008. 9. 5. 위 D 운영협의회 사무실에서 F으로부터 3억 원을 빌려달라는 부탁을 받게 되자, 위와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 홍보비 중 3억 원을 임의로 F에게 대여하여 횡령하였다.

다. 피고인은 평소 피해자를 위하여 자신이 개인적으로 지출한 돈이 있었다는 이유로 피해자의 입점비 1)에서 임의로 돈을 인출하기로 마음먹고, 2011. 12, 23. 위 D 운영협의회 사무실에서 피해자를 위하여 피고인 명의의 우리은행 계좌(G)에 업무상 보관하고 있던 입점비 27,463.568원 중 24,000,000원을 임의로 가져가 횡령하였다.

증거의 요지

[2016고합693]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 F, H, I, J, K의 각 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 일부 피의자신문조서(F 진술부분 포함)

1. 피고인에 대한 경찰 일부 피의자신문조서

1. F에 대한 경찰 진술조서

1. 피고인이 작성한 각 피의자 보충진술서

1. F이 작성한 고소장, 각 추가진술서

1. H, J, L, I이 작성한 각 진술서

1. J, L, M이 작성한 각 사실확인서

1. N, O(P), Q, L, J가 작성한 사실확인진술서

1. 각 법인등기부등본, 대규모점포 개설 및 변경 등록증, 각 정관(D 쇼핑몰 운영위원회), 각 홍보비 및 입점비 현황, 홍보비 및 입점비 확인서, 각 확인서, 홍보비 및 입점비 확인서 리스트, 공정증서, 지급명령, 임시총회 회의록, 고유번호증, 각 차용증, 통장거래내역 사본(우리은행), D건물 회원명부, 임시회원총회 개최통지서 수령자 명단, D건물 회원명부 1층 및 2층, 운영협의회 회의록, 안내문, 임시회원총회 회의록, 임시회원총회 참석자명단 1층 및 2층, 각 임대차변경계약서, 영수증, 2015카단11 및 2015 카단 169 각 부동산가압류 결정문, 각 배당표, 입점비 집행내역, 운영협의회 자금 집행 목록, 각 예금거래실적증명서, 14억 원 F 차용내역, 예금인출 통장내역, 허위문자 메시지 내용, 문자메시지 캡처 사진, 범죄일람표(입점비), 범죄일람표(입점비 확인서), 범죄일람표(홍보비), 범죄일람표(홍보비 확인서), 각 진정서, 증인신문조서(F 2015가단5089300 공사대금), 대여금 10억 원에 대한 판결서 및 동 집행문 송달 확정증명원, 채권채무확인의뢰서, 차용증 2부, 임대차변경계약서, 영수증 2부, 판결문 (대여금), 각 사채현황비교, 2012년도 및 2013년도 각 결산보고서, 각 계정별원장, 공용영수증, 대체전표 및 무통장입금증, 계정별원장(일반), 대체전표 및 무통장입금증 등, 채권채무확인의뢰서, 차용증, 영수증, 금전공탁서, F 차용한 사실 내역, 각 채권채무확인 의뢰서

[2016고합1313]

1. 피고인의 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서

1. R, F에 대한 검찰, 경찰 각 진술조서

1. 피고인이 작성한 진술서

1. R이 작성한 고발장, 각 추가진술서

1. F이 작성한 각 진술서

1. 고발장 첨부서류, 홍보비 및 입점비 현황, 각 홍보비 및 입점비 확인서, 3억 원 지출내역과 근거자료, 참고자료 제출, 각 영장집행결과, 자기앞수표 거래증명서, 정관사본, 입퇴점원장, 일람표 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(2010. 2. 23. 횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(2008. 9. 5., 2010. 9. 30., 2011. 12. 23. 각 횡령의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장 요지(판시 범죄사실 제1항 및 제2의 가, 나항에 대하여) 피해자의 위원장인 피고인은 D 건물의 지분 대부분을 소유하고 있던 E의 운영자인 F과 실질적으로 상하관계에 있었으므로, 우월적 지위에 있던 F의 금전 대여 요구를 거부하는 것이 불가능하였다. 따라서 피고인이 이 부분 각 범죄사실 기재와 같이 F에게 대여금을 교부할 당시 불법영득의사가 인정되지 않는다.

2. 관련법리

횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 위와 같은 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조).

3. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인이 자기 또는 F의 이익을 피할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 업무상 보관 중이던 피해자 D 운영협의회 소유의 홍보비 중 일부를 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 처분하는 의사를 가지고 위 각 범죄사실 기재와 같이 F에게 교부한 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 위 각 범죄사실 기재와 같이 F에게 대여금을 교부할 당시 불법영득의사를 가지고 있었던 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.

가. 기초사실

1) E은 2000년경 D 건물을 신축하여 그 상가를 분양, 임대하고 관리하였고, 당시 F은 E의 지분 대부분을 보유하면서 E을 실질적으로 운영하였다.

2) 피고인은 2003. 10. 30.경부터 현재까지 피해자의 위원장으로 재직하고 있다.

3) 피해자는 D 건물의 상가에서 실제로 영업을 하는 상인들로 구성되어 있었고, 피해자의 업무를 담당하기 위한 직원도 별도로 고용하고 있었다.

4) 피고인이 피해자 소유의 홍보비를 보관하던 중, 위 각 범죄사실 기재와 같이 F에게 위 홍보비 중 합계 17억 원을 대여하였다.

나, 피고인이 F의 자금 대여 요구를 거부하려고 하였는지 여부

1) 피해자의 정관 제11조에는 '운영이사회에서 월별 예산 및 결산감사, 각종 지출비용 산출집행, 기타 부의 안건 등을 심의, 의결한다'는 내용이 있고, 피고인은 피해자의 대표로서 운영이사회를 소집할 수 있는 권한이 있었다.

2) 그런데도 피고인은 F의 반복적인 자금 대여 요구에 대하여 운영이사회를 소집하여 심의, 의결하는 등의 절차를 거치지 않은 채 임의로 위 각 범죄사실 기재와 같이 F에게 피해자 소유의 홍보비 중 합계 17억 원을 대여하였다.

3) 또한, 위 정관 제26조에는 지출사항에 관하여 '근거서류에 의한 지출로 근거서류를 비치, 보관하여야 한다'는 내용이 있었음에도, 피고인은 추후 F에게 지급한 대여금을 반환받을 수 있는 근거서류인 차용증, 영수증 등을 교부받지 않았을 뿐만 아니라, 이를 요구하지도 않은 채 F의 요구에 따라 반복적으로 대여금을 교부하였다(다만 피고인은 2010. 2. 23. F에게 대여하였던 10억 원에 대하여는 2014년경 사후적으로 차용증을 교부받았다).

4) 만약 피고인의 주장과 같이 F의 강압에 못 이겨 대여금을 교부하게 된 것이라면 적어도 이를 거부하기 위하여 위 정관상 규정된 운영이사회를 소집하여 그 안건을 부결시키거나 추후의 변제를 쉽게 하기 위하여 차용증, 영수증 등의 근거서류를 교부받으려고 노력하는 것이 사회통념과 일반상식에 부합함에도, 피고인은 그와 같은 노력을 전혀 하지 않고 F의 요구를 그대로 따랐으므로, F의 요구를 거절하려고 하였다고 보기 어렵다.

다. 피해자의 이익을 위하여 F에게 대여금을 교부한 것이었는지 여부

1) 통상 상가 건물을 신축하여 그 상가의 임대사업을 시작할 당시에는 그 신축 및 분양 등을 주도한 상가 건물 시행사 또는 소유자의 지위가 상인들의 집합체인 상가 운영협의회보다 강고하여 우월적 지위에 있을 여지도 있기는 하지만, 통상 임대인과 임차인은 그 이해관계가 상충하기 마련이므로, 그 건물의 신축 이후 일정한 기간이 경과하면 양자 간 긴장관계 또는 대립관계가 형성된다.

2) D 건물은 2000년경 신축된 건물로서 위 각 범행이 일어난 2008~2011년경에는 이미 운영한 지 약 8~11년이 경과하여 피해자가 상인들의 집합체로서 자리를 잡아 상인들의 이익을 대변하고 있었을 것으로 추측되므로, 그 무럽에는 상인 측인 피해자와 상가 건물의 지분권자 겸 관리 회사인 E 사이에는 일정한 힘의 균형이 유지되었을 것으로 보이고, 피해자가 E 또는 그 운영자인 F의 강압적인 요구에 복종할 수밖에 없는 지위에 있었다고 보기는 어렵다.

3) 더구나 그 무렵인 2008~2011년경에는 경기침체 및 온라인 쇼핑몰의 활성화 등으로 인하여 D 건물 내 상가의 영업이 저조하였을 것으로 추측되므로, 만약 F의 요구를 거부한다고 하더라도, F 또는 E이 임대인 지위에서 피해자의 구성원인 상인들에 대하여 일방적으로 임대료를 인상하거나 임대차기간을 연장하지 않고 상인들을 내쫓는 등의 부당한 압력을 행사할 수 있는 상황이 아니었던 것으로 보여 피해자가 F의 금전 대여 요구를 거부한다고 하더라도 별다른 불이익을 입을 것으로 보이지는 않는다.

4) 다만 F은 이 법정에서 위 대여금을 D 건물의 관리비 등으로 사용하기 위하여 빌린 것이라고 진술하였는데, 위 건물의 지분권자 겸 관리회사인 E이 위 건물의 관리비를 부담하지 못하여 그 건물 자체의 운영이 어렵게 되면 실제 그 건물 내에서 상가를 운영하는 상인들이 불이익을 입을 우려가 있으므로, 상인들로 구성된 피해자가 F에게 돈을 대여할 이익이 있고 그와 같은 경우에는 피해자 본인을 위하여 대여금을 교부한 것이라고 볼 여지도 있지만, 위 각 범죄사실의 경우에는 위와 같은 동기 하에서 대여금이 교부된 것으로 보이지는 않아 피해자의 이익을 위한 것이라고 볼 수 없다.

5) 위와 같이 피해자로서는 F의 요구를 충분히 거부할 수 있었고, 이를 거부하는 것이 피해자의 이익에 부합하므로, 피고인은 피해자의 대표자로서 F의 요구를 거부하였어야 하였다. 따라서 피고인이 피해자의 이익을 꾀하기 위하여 부득이 F의 금전 대여 요구를 수용하고 대여금을 교부한 것으로는 보이지 않는다.

라. 피고인의 개인적 이익을 위하여 대여금을 교부한 것이었는지 여부

1) 피고인은 피해자의 위원장 지위에서 매월 월급을 지급받았을 뿐만 아니라, 입점상인들로부터 입점비, 홍보비 등을 받아 보관하면서 관리하였고, 특히 입점비는 그 구체적인 사용내역을 피고인 외의 다른 사람은 알지 못할 정도로 전적으로 피고인이 관리하였다.

2) 피고인은 피해자의 위원장 지위에서 D 건물 앞에 설치된 무대 및 환전소를 임의로 사용하여 경제적 이익을 취득한 것으로 보인다.

3) 피고인은 피해자의 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 F의 제안에 따라 2003. 10. 30.경 위 운영협의회의 위원장이 되었으므로, F 등이 피고인의 위원장 지위에 대한 이의를 제기하면 그 지위를 유지하기 어려운 상태여서 그 지위가 불안하였던 것으로 보인다. 피고인도 경찰 조사 당시 '만약 거절하면 F이 나를 위원장에서 그만두게 했을 것이다'라는 내용으로 진술하여(2016고합1313호 수사기록 379면) 이에 부합한다.

4) 피고인이 F의 금전 대여 요구를 거부한다면 F이 피고인의 위원장 지위에 대한 이의를 제기하여 피고인이 더 이상 위원장 지위를 유지하지 못하게 되고, 피고인이 피해자의 위원장으로서 누려오던 경제적 이익을 더는 취득할 수 없게 되므로, 피고인은 위원장 지위를 유지하기 위하여 F의 금전 대여 요구에 응한 것으로 보인다.

5) 따라서 피고인은 피해자의 위원장 지위를 계속 유지함으로써 얻을 수 있는 자신의 개인적인 이익을 꾀할 목적으로 피해자의 이익에 반하여 F에게 대여금을 교부한 것으로 보인다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월

2. 양형기준의 적용

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)2)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 2년~5년(기본영역)

3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년

피고인은 피해자를 위하여 보관하던 홍보비 및 입점비 중 합계 17억 2,400만 원에 이르는 큰 금액을 횡령하였으므로, 처벌의 필요성이 있다.

다만 피고인이 일부 범행을 자백하고 있고, 이 사건 각 범행으로 인한 이익 대부분은 F이 취득하여 피고인이 직접적으로 취득한 이익은 비교적 적은 것으로 보이며, 피고인에게는 동종 전과 및 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 판시 범죄사실 제2의 나항의 피해액 3억 원은 이미 변제되어 그 피해가 회복된 것으로 보이고, 판시 범죄사실 제1항 및 제2의 가항의 피해액 총 14억 원 중 일부는 추후 회복될 것으로 예상되며, 판시 범죄사실 제2의 다항의 피해액 2,400만 원은 비교적 금액이 많지 않다. 또한, 피해자의 구성원 중 일부가 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 비록 앞서 본 것과 같이 피고인의 불법영득의사가 인정되지만, 이 사건 피해액 대부분을 받아 실제로 사용한 F은 아무런 형사처벌을 받지 않았으므로, 이를 피고인에 대한 양형에 참작할 필요가 있다.

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.