1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

1. 기초사실

가. 이 사건 부동산은 망 D가 소유하던 부동산이다.

나. 망 D가 1993. 5. 26. 사망하자 그의 아들인 E은 2001. 1. 13. 이 사건 지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 자신 명의의 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마치고, 2010. 2. 5. 피고에게 청구취지 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.

〔인정근거 : 갑 제1호증의 1 내지 17의 각 기재, 변론 전체의 취지〕

2. 판 단 원고(선정당사자)는, 이 사건 소유권이전등기가 일부 상속인들만이 참여한 협의분할에 기하여 마쳐진 무효의 등기이고, 그에 터잡아 이 사건 부동산 중 원고(선정당사자) 및 선정자들의 상속지분인 42/252 지분에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권 또한 무효이므로, 위 근저당권에 기한 강제집행이 불허되어야 한다고 주장한다.

직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 보건대, 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 임의경매절차를 정지하려면 민사집행법 제268조, 제86조에 따라 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제16조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나, 근저당권설정등기말소소송 등 채무에 대한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 의하여 잠정처분을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 이와 별개로 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다

(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 등 참조). 그렇다면, 이 사건 근저당권이 무효인지 여부를 불문하고, 별개의 소로 임의경매의 불허를 구하는 이 사건 소는 법률상 허용될 수 없어 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.