피고인이 소년이라 하더라도 법정형이 사형 또는 무기징역이라면 소년법 제54조 에 해당 하는 경우가 아니므로 제1심 판결이 소정형중 무기징역형을 선택하고 미수 감경을 하여 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다

피고인이 소년이라 하더라도 법정형이 사형 또는 무기징역이라면 구 소년법(88.12.31 법률 제4057호로 개정전)제54조 에 해당하는 경우가 아니므로 제1심판결이 소정형 중 무기징역을 선고하고 미수감경을하여 징역 7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다.

소년법 제54조

A

제1심 제주지법, 제2심 광주고등 1969. 7. 3. 선고 69노83 판결

상고를 기각한다.

상고이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

피고인 및 국선변호인의 상고이유의 요지는,피고인은 본건 피해자 B를 살해할 의사가 있었던 것이 아니고 택시요금 관계로 시비가 되어 피해자가 피고인을 구타하므로 그 구타를 막기 위하여 피고인이 소지중인 연필깎이 칼을 휘둘러 피해자에게 약간의 상처를 가하였을 뿐인데 원심은 소년인 피고인에게 강도살인미수의 죄를 인정하여 징역7년에 처한 것은 잘못이라는 것으로서 사실 오인과 양형부당 및 소년법 또는 정당방위에 관한 법률 적용을 잘못한 위법이 있다는 취지의 주장으로 볼 것인 바, 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 징역 7년의 형을 선고한 본건 에 있어서 양형 부당이나 사실 오인의 주장은 형사소송법 제383조 의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이고, 소년법 제54조 에 의하면, 소년이 법정형 장기2년 이상의 유기징역형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정 형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하는 이른바 부정기형을 선고하게 되어 있는 바, 본건에 관하여 원심이 유지한 제1심 판결이 적용한 형법 제338조 에 의하면 그 법정형이 사형 또는 무기징역형으로서 위 소년법 제54조 에 해당되는 경우가 아니므로,위 제1심 판결이 형법 제338조 의 소정형중 무기징역형을 선택하고 동법 제25조 , 제55조 제1항 제2호 에 의하여 미수감경을 하여 7년이상의 징역형에 처단하여야할 경우가 되었다하더라도 피고인에게 부정기형을 선고하지 않고 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다 할 것이다. ( 대법원 1965.11.23 선고 65도제901호 판결 참조), 위 제1심판결 판시사실을 검토하여 보아도 피고인의 본건소위가 정당방위에 해당한다고 볼것이 되지 못하므로 정당방위에 관한 법률을 적용하지 아니한 원심 및 제1심판결에 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 받아들일 것이 되지 못한다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조 에 의하여 상고이후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.