서울중앙지방법원 2006.4.18.선고 2006노115 판결

피고인의 항소이유의 요지는 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 정보기관의 불법감청 활동이 관행적으로 이루어지던 이 사건 범행 당시 상황에서 피고인이 국가정보원 2차장의 직위에 있었던 관계로 이 사건 범행에 관여하게 된 점 , 피고인이 감청을 통하여 획득한 정보를 사적으로 이용한 바 없는 점, 피고인이 감청장 비사용규정을 제정하여 감청 장비사용의 남용을 막으려 노력한 점, 피고인이 만성천식 등의 질병을 앓고 있는 점 등의 사정을 고려하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 국법질서를 준수하여야 할 국가기관인 국가정보원이 조직적으로 광범위하게 통화를 감청하여 국민의 통신의 자유 및 사생활의 자유를 심각하게 침해한 이 사건은 그 불법의 정도가 매우 중한 점, 피고인이 국가정보원의 국내 담당업무를 총괄하는 국가정보원 2차장으로서 이 사건 감청 행위에 있어 핵심적 역할을 수행한 점, 피고인을 엄벌하여 다시는 국가기관에 의한 불법행위가 발생하지 않도록 경종을 울릴 필요가 있는 점 등의 사정을 감안하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다 .

피고인과 검사의 항소이유에 대하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 원심에서 2005. 12. 5. 최초의 공소사실에 “ ① - 1 2000. 10. 27. 부터 2001. 3. 경까지 사이에 지이○이 햇볕정책 등을 비판하고 다닌다는 이유로 지○○과 성명불상자간 ' 햇볕정책 비판 , 강연회 일정 ' 관련 통화 내용을 수회 감청하고 ” 를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 원심이 제3회 공판기일에 이를 허가하여 위 추가부분도 원심의 심판범위에 포함되었음에도 불구하고 원심은 이 부분에 대한 판단을 유탈하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다고 할 것이고, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 공소사실 5면 6행의 “ 김권 ” 을 삭제하고, 5면 12행 - 13행의 “ 2001 .

11. 경까지 ” 를 “ 2001. 3. 경까지 ” 로, 7면 8행의 “ 공소외 임동원 등과 공모하여 ” 를 “ 공소외 임동원 ( 다만, 2001. 3. 27. 까지 ) 등과 공모하여 ” 로 정정하는 내용의 공소장변경신청을 하여, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 달라졌으므로 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다 .

따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 , 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 5면의 ①항과 ②항 사이에 “ ① - 1 2000. 10. 27. 부터 2001. 3. 경까지 사이에 지○○이 햇볕정책 등을 비판하고 다닌다는 이유로 지○○과 성명불상자간 ' 햇볕정책 비판, 강연회 일정 관련 통화 내용을 수회 감청하고 ” 를 추가하고, 5면 2행의 “ 김권 ” 을 삭제하며, 5면 7행의 “ 2001. 11. 경까지 ” 를 “ 2001. 3. 경까지 ” 로, 7면 2행의 “ 공소외 임동원 등과 공모하여 " 를 “ 공소외 임00 ( 다만, 2001. 3. 27. 까지 ) 등과 공모하여 ” 로 정정하는 이외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 통신비밀보호법 ( 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것 ) 제16조 제1호 , 제3조, 형법 제30조 ( 포괄하여 )

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

양형이유 양형을 함에 있어서는 그 책임에 상응하는 형종의 선택과 형의 양을 결정하여야 하고, 형벌의 내용은 형벌의 목적에 비추어 상당하고 필요한 최소한이어야 한다. 그런데 피고인에 대한 통신비밀보호법 ( 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 위반죄의 법정형은 1월 이상 7년이하의 징역으로서 그 범위가 광대하여 법관의 광범위한 재량이 인정되고 있다고 할 수 있다. 그러므로 우선 통신비밀보호법위반죄의 기본적인 표준형량을 어느 정도로 정하는 것이 양형의 일반적인 원칙에 부합하는지에 대하여 살펴본다 .

헌법 제18조는 “ 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다 ” 라고 규정하여 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 불법감청이 행하여지면 대상자 자신의 프라이버시는 물론이고 평소 그와 접촉하는 많은 주변인물들의 프라이버시도 무차별적으로 노출되게 되므로 불법감청으로 인한 무고한 시민들의 피해의 정도는 통상의 압수 · 수색 · 검증과 비교할 수 없을 정도로 크다고 할 수 있으며, 불법감청의 남용가능성에 대한 적절한 통제를 고려하지 않으면 안되는 이유가 바로 여기에 있다고 할 것이다. 그런데 전기통신은 원래 국가독점에서 출발하였기 때문에 이러한 전기통신의 영역은 다른 사생활의 영역에 비하여 국가에 의한 침해의 가능성이 매우 크다고 할 수 있다. 이에 따라 국가의 정보 · 수사기관에 의한 침해를 규제하기 위하여 1993. 12. 27. 제정된 통신비밀보호법은 일정한 종류의 범죄에 관한 수사목적 및 국가안보를 위한 정보수집목적의 경우에만 제한된 기간 내에서 ( 범죄수사목적의 경우 3월, 국가안보목적의 경우 6월씩 각 1회 연장 가능 ) 통신제한조치를 허가 또는 승인하도록 규정하여 통신의 자유를 보장하고 있는 것이다 ( 통신비밀보호법이 시행되기 전에는 형사소송법상의 압수 · 수색 · 검증영장에 의하여 전기통신의 감청이 가능하였다고 할 것이다 ) .

이러한 통신비밀보호법의 제정목적에 비추어 보면 국가의 정보 · 수사기관에 종사하는 자의 불법감청행위는 사인 ( 私人 ) 의 그것에 비하여 더욱 엄중한 책임이 부과되어야 하고, 국가기관에 의한 불법감청행위는 이 사건에서와 같이 동일 · 유사한 수개의 반복적인 범죄구성요건적 행위가 상당히 장기간에 걸쳐 계속되어 성립하는 경우가 많을 것이므로, 불법감청을 한 대상자의 수 및 기간을 객관적인 양형요소로 보아, 당심은 국가의 정보 · 수사기관에 종사하는 자가 수십명 이상을 대상으로 1년 이상 불법감청을 행한 때에는 통신비밀보호법이 정한 형기의 상한에 해당하는 징역 6년이상 7년이하로 표준형량을 정하기로 한다 .

다음, 피고인에 대한 주관적인 양형요소를 고려하여 형의 가중감경사유가 있는지에 대하여 살피건대, 이 사건 불법감청행위는 통신비밀보호법이 정한 범죄수사목적이나 국가안보목적을 위한 것이라고 볼 수 없으므로 피고인의 범행은 그 절차에 있어서 뿐만 아니라 목적에 있어서도 정당성을 잃고 있기 때문에, 위 표준형량에서 일정한 정도 가중하여야 할 것이나, 위 표준형량이 이미 법정형의 상한에 이르는 이상 더 이상 가중할 여지가 없다. 그리고 피고인에게 형의 감경사유가 있는지에 대하여 살피건대, 피고인은 국가정보원 원장을 비롯한 8국 소속 직원들과 범행의 모의만 하고 실행행위에 직접 관여하지 아니하였고, 이러한 경우 공모공동정범으로서의 죄책을 공동의 사주체로서의 집단전체가 나누어 가져야 할 것인데, 실행행위에 가담한 피고인의 부하직원은 기소유예된 점을 참작하면, 피고인이 국가정보원 차장이라는 중요한 직책에 있었다고 하더라도 이러한 사정을 감경사유로 보는 것이 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다고 할 것이다. 그리고 그 감경의 정도는 위 표준형량의 1 / 2 정도로 하여 징역 3년이상 3년6월 이하로 단축하기로 한다. 나아가 피고인이 수사과정과 재판과정에서 범행일체를 자백하여 과거사 진상규명에 적극 기여하였고, 수사기관에 공범에 대한 정보를 주는 등 협조적이었으며 공범의 범행에 대한 증언을 거부하지 않은 점도 피고인에 대한 형의 감경사유로 삼을 수 있으므로, 다시 위 형기에서 1 / 2을 감경하여 징역 1년6월이상 1년9월 이하를 최종 양형구간으로 정한다 .

마지막으로 피고인에게 실형을 선고할 것인가, 아니면 집행유예로 석방할 것인가의 점에 대하여 살피건대, 휴대폰 불법감청으로 인한 국민들의 불안감을 해소하고 이후에 국가기관에 의한 불법감청 행위가 재발되는 것을 방지하기 위하여 일반예방적인 차원에서 실형을 선고하기로 하여 최종 양형구간의 범위 내에서 징역 1년6월을 선고한다 .