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부산고등법원(창원) 2015.07.16 2015나20387
소유권말소등기
주문

1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및...

이유

1. 제1심 판결의 인용 이 법원 이 사건에 관하여 설시할 이유는 피고가 당심에서 주장하는 사항에 대하여 아래 제2항에서 추가로 판단하는 것 외에는 제1심 판결의 이유와 같고, 당심에서 제출된 을 제24 내지 26호증의 1의 각 기재만으로는 결론을 달리하기 어려우므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가로 판단하는 부분 피고는, 망 A이 이 사건 소제기 당시 의사능력이 없었다면 후견인에 의해 제기된 이 사건 소가 부적법하다고 본안전 항변한다.

민사소송법 제62조 제1항에 의하면, 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 한정치산자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 사람은 특별대리인을 선임을 신청할 수 있고, 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있으며(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결 참조), 구 민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것) 제950조에 의하면, 후견인은 친족회의 동의를 얻어 피후견인에 갈음하여 소송행위를 할 수 있는바, 위와 같은 법리를 종합하면, 피후견인에게 의사능력이 없더라도 후견인은 친족회의 동의를 얻어 적법하게 피후견인에 갈음하여 소송행위를 할 수 있다고 할 것이다.

따라서 한정치산자의 후견인이 의사능력 없는 피후견인을 갈음하여 소송행위를 할 수 없다는 전제에 서 있는 피고의 본안전 항변은 주장 자체로 이유 없다.

3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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