상고심이 소송당사자의 원판결에 판단유탈이 있다는 주장에 대하여 아무런 언급이 없는 경우와 민사소송법 제422조 제1항 제9호

확정판결을 하는 상고심이 소송당사자의 원판결에 판단유탈이 있다는 상고이유에 대하여 그 판단유탈이 원판결 결과에 영향을 미칠 쟁점임에도 불구하고 아무런 언급이 없는 경우에는 본조 제1항 제9호 소정의 판단유탈의 위법이 있다할 것이다.

민사소송법 제422조 제1항 제9호

오성환

김기준

서울고등

원확정판결을 취소한다.

원판결( 서울고등법원 1961. 6. 27. 선고4293민공52 )을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

재심원고의 재심청구 원인의 요지는 본건 재심을 청구하는 상고심 판결원 확정판결 ( 대법원 4294민상1428호 이하 단순히 확정판결이라 약칭한다)에의 하면 「부재자 오정근의 재산관리인으로 법정대리인인 임장희가 법원의 허가없이 본건 부동산을 피고에게 매도한 것은 무권대리행위라 할 것이고 그 매매행위에 대하여 장래 본건 부동산을 상속할 지위에 있었던 원고측에서 위와 같이 동의하였고 그후 원고가 예정대로 본건 재산을 취득한 것이라면 임장희의 위의 무권대리행위는 동의 내지 추인에 의하여 보완되었다 할 것이며 원고는 민법의 기본원칙인 신의 성실의 원칙의 표현인 금반언의 원칙에 의하여 위 매매를 무효라고 주장할 수 없다고 할 것…」이라고 판시하였으나 이는 원고가 주장한 중요한 사항에 관한 상고이유를 간과하고 판단을 유탈한 위법이 있고 사실심에서 확정된 사실을 그릇 인용하여 판단자료로 한 잘못이 있다 즉 (1) 상고이유에는 원고 친권자 박순덕과 소외 임장희간에 체결된 화해계약서(을 제4호증)는 소외 임장희가 그 계약을 위반하므로 인하여 동 계약서 제7항의 실권약관에 의하여 자동적으로 소멸되었고 따라서 그 화해계약에 대한 친족회 동의서(을 제6호증)와 관리재산 매각처분 동의서(을 제5호증)도 그에 따른 문서로서 무효가 된 것이라고 주장하였음에도 불구하고 원심은 그 점에 대한 아무 판단도 없이 이미 실효된 문서 등을 근거로 하여 재산관리인 임장희와 원고의 친권자 박순덕간에 본건 부동산을 매각함을 합의하고 임장희가 타에 매각함을 원고 친권자인 박순덕이가 동의하고 친족회원들도 이에 동의한 사실 위 임장희는 본건 부동산을 피고에게 매도하고 결국 소유권 이전등기까지 경유한 사실을 판시하였을 뿐이므로 이는 이유불비의 판단일 뿐 아니라 당사자의 중요한 쟁점에 관한 주장사실 및 증거를 전연 심리판단하지 않은 위법이 있다고 주장하였다 그럼에도 불구하고 확정판결은 위 상고이유에 대한 판단을 유탈하고 원심이 인정하지 않은 사실을 전제로 모두에 쓴바와 같은 금반언의 원칙을 들어 본건 상고를 기각한 것은 판단유탈의 위법이 있다 (2) 원고측은 상고이유서에서 소외 임장희는 법원에서 선임된 부재자 오정근의 재산관리인이였었으므로 민법 등에 규정된 소정절차에 의하지 아니하고서는 그 관리재산이든 본건 재산을 처분할 수 없는 것임에도 불구하고 그 절차에 의하지 아니하고 피고에게 매도하였으나 그 행위는 부재자 재산보호를 위한 강행법규에 저촉되는 당연무효행위라는 주장을 하였음에도 불구하고 아무 판단이 없음은 판단유탈이라고 주장하였는데 확정판결은 이점에 대하여 판단을 유탈하였고 재산관리인에게 대리권 있다고 믿을만한 사유에 대한 판시가 없고 원고와 원고의 친족회원이 소외 임장희와 피고사이의 본건 매매계약에 동의 내지 추인한 사실을 원심이 인정하지 않았음에도 불구하고 상고심이 이러한 새로운 사실을 인정하여 상고이유가 지적하는 매각처분동의서와 친족회 동의가 실효된 것이라는 주장과 입증에 대한 판단유탈이 있다는 논지에 아무 언급이 없는 것도 역시 판단유탈의 위법이 있다 (3)확정판결에 의하면 「등기가 경유되어 있으면 일응 그에 수반되는 실질적 권리가 있다고 추정되는 것」이라고 판시하고 본건에 있어서도 원심판결이 본건 등기의 추정력을 인정하였음에 정당하다고 판시하였으나 소유권 이전등기가 소유자 아닌 자의 행위에 인한 것이 명백한 때에는 등기의 무효주장의 상대방이 처분권한 있음을 입증하여야 하므로 본건에 있어 소유자 아닌 소외 임장희와 피고 사이의 본건 부동산 매매계약 사실이 인정되는 이상 피고가 위 임장희에게 매각권한 있음을 입증하여야 함에도 불구하고 본건 등기의 원인 무효에 관한 입증책임이 원고에 있다는 전제아래 원고의 주장 및 그 증거에 대한 심리를 그릇하고 원고 주장사실을 배척하였음은 판결 결과를 좌우할 중요한 사항에 관한 심리미진과 판단유탈이 있다할 것이다

(4) 본건 제1차 대법원판결에 본건 부동산소유권이전등기가 원고명의에서 피고명의로 경유되었으나 그 원인된 매매가 피고와 원고 또는 원고의 친권자 박순덕간에 직접 성립되지 않은 사실은 당사간에 다툼이 없으므로 피고의 주장과 같이 과연 피고가 원고의 친권자 박순덕의 대리인인 소외 임장희로부터 본건 부동산을 매수하였는가의 여부가 쟁점이라 할 것이다.

이러한 경우에 피고는 위 주장사실을 입증할 책임이 있다고 할 것이고 또 피고 주장과 사실이 없다 하더라도 친족회원의 동의는 현실적 필요에 의하여 하는 것이므로 미성년자가 장래 권리를 취득할 것을 가상하고 그 처분에 대한 동의서를 작성하였다가 3년 유여 후에 등기에 이용케 하는 친족회의 동의의 효력도 법률상 문제되는 것이므로 법원은 이 점에 관하여 심리하여 등기의 당부를 판단하여야 할 것이라는 판시를 하였고 확정판결은 제1차 환송판결과 원판결은 그 입론의 근거로 한 사실관계가 다르므로 원판결은 제1차 대법원판결이 표시하는 판단에 저촉되는 것이 아니라고 하였으나 제1차 대법원판결과 제2차 대법원판결은 원고가 직접 피고와 본건 부동산을 매매한 것이 아니고 소외 임장희에 의하여 매각된 것이라는 사실관계와 그 소유권이전등기에 사용된 친족회 동의서의 작성일자가 등기 절차를 밟을 당시에 되어진 것이 아니라는 사실에는 다름이 없으므로 위 두 판결의 표시하는 판단의 근거는 동일하므로 제2차 대법원판결은 제1차 대법원판결의 기판력을 무시할 수 없는 점으로 보아 확정판결은 결국 심리미진 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유에 대한 판단유탈이 있다는데 있다

재심사유로 주장하는 1의 사유에 대하여 검토한다 본건 기록 중 1961.4.11자 원심변론조서에 의하면 원고 소송대리인이 같은 해 3.21자 준비서면에 의하여 진술한 바에 의하면 소외 임장희와 원고 친권자 박순덕과의 화해계약 (을 제4호증에서 원고에게 지급하기로 약정한 화해금 50만환 중 30만환을 지급하지 못하고 소외 오준환에 대한 분재와 소외 고호명에게 지급하기로 약정한 본건 공장의 수리비 변제를 전연 이행치 못하였을 뿐만 아니라 이른바 매매행위가 화해계약 및 친족회 동의서의 취지와는 상반하는 행위이므로 위 화해계약은 제 7항에 규정된바 위약한 때에는 자연적으로 취소되기로 한 실권약관에 의하여 당연히 소멸되고 위 화해계약에 대한 친족회 동의서 관리재산 매각처분동의서 등도 따라서 실효된 것이라는 주장을 하였음이 명백하며 원판결을 검토하면 원고의 위 주장에 대하여 원심은 아무런 판단을 하지 않고 있음을 넉넉히 인정할 수 있는바 확정판결을 한 상고심에 있어서의 원고 소송대리인 윤일영은 상고이유서 제1점에서 원심 판결이 위와 같은 판단유탈이 있다는 점을 주장하고 있음에 불구하고 확정판결을 보면 위와 같은 판단유탈의 주장에 대하여 아무런 언급이 없음이 명백하다

그러면 확정판결은 소외 임장희의 무권대리행위에 대한 동의 내지 추인 행위의 효력발생의 여부에 영향있는 쟁점에 대한 원심의 판단유탈을 지적하는 상고이유에 대한 판단을 빠뜨린 위법이 있어 결국 재심의 청구는 이유 있으므로 확정판결을 취소함과 동시에 원심판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있으므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게하기 위하여 나머지 재심사유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.