가. 항소장에 "항소된 판결에 전부 불복"이 라고 표시한 경우 항소심 심판의 범위

나. 변론기일에서 "예비적 청구는 하지 않겠다"고 한 원고의 진술을 청구의 포기로 볼 것인지 소의 일부취하로 볼 것인지의 여부

가. 항소장에 "항소된 판결에 전부불복"이라고 표시한 경우에는 패소된 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 그 심판이 대상이 된다.

나. 변론기일에서 "예비적 청구는 하지 않겠다"고 원고의 진술취지는 청구의 포기로 볼 것이 아니라 소의 일부 취하로 볼 것이다.

민사소송법 제377조 , 민사소송법 제239조

원고

피고

제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 16. 선고 67나187 판결

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유를 보면, 원심은 이 사건 예비적 청구로 환송전 원심에 이심된 것이라고 보면서, 항소장에 불복을 하는 기재를 하지 않었을 뿐 아니라, 예비적 청구는 항소심에서는 하지 아니하기로 하는 의사를 뚜렷이 않았고, 환송전 원심변론 종결시까지 원고가 예비적 청구에 관한 불복신청을 하지 않은채, 환송전 원심에서 1967.10.18자로 원고의 항소기각 판결이 선고되었으니 원고의 예비적 청구는 위 판결선고로 인하여 종료되었다고 판시하였다.

그러나 항소장에는 항소된 판결의 표시와 그 판결에 대하여 항소를 하는뜻의 기재가 있으면 족하고, 그 판결에 대하여 여하한 변경을 할 것이냐의 신청은 특히 이를 하지 않아도 항소된 판결에 전부 불복이라는 표시를 한 경우에는 이 사건과 같이 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심 심판의 대상이 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 환송후 원심 1967.9.13 10:00 제2차 변론기일에서 피고소송대리인이 불출석한 채로 피고에 대한 예비적 청구는 항소심에서는 하지 않겠다고 진술하여 그 진의는 청구의 포기라고 보는 것보다는 소의 일부 취하로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 응당 같은 변론기일의 변론조서의 등본을 피고에게 송달하는 등 소의 취하에 관한 절차를 밟았어야 되었는데 아무런 절차를 밟음이 없었고, 기록에 의하여 보아도 피고가 동의한 것으로 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 변론을 종결하였으니 원고의 예비적 청구에 관한 소의 취하는 아무런 효력이 없이 그대로 환송전 원심에 이심되어 계속되었다고 할 것이므로 반대의 견해로 한 원심조처는 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다.

그러므로 상고이유 제2점에 대한 설명을 기다리지 아니하고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 민사소송법 제406조 제1항 을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.