피고인

및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 소송의 경과

가. 검사는 인천지방법원 부천지원 2011고합138호로 피고인에 대하여 강간상해, 절도의 각 죄로 공소를 제기하였고, 원심은 피고인이 피해자를 1회 간음하여 강간하고 피해자에게 상해를 가하였다는 공소사실을 무죄로 판단하면서(이유무죄), 그러한 공소사실에 포함된 피고인이 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 상해를 입게 하였다는 강간상해죄를 유죄로 인정하여, 피고인에게 징역 4년, 7년간의 공개 및 고지명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인과 검사가 각 사실오인(법리오해)과 양형부당을 이유로 항소하였다.

나. 환송 전 당심은 피고인과 검사의 각 사실오인 주장은 배척하면서 직권으로 이 사건 강간상해죄는 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특강법’)상의 ‘특정강력범죄’에 해당되므로, 비록 공소장의 누범가중 적용법조로 형법 제35조만이 기재되어 있다

할지라도, 원심으로서는 이에 구애되지 말고 구 특강법 제3조에 의한 누범가중을 하여야 함에도 형법 제35조만을 적용함으로써 그 처단형을 잘못 정한 위법을 범하였고, 한편 이 사건 강간상해죄와 나머지 유죄로 인정된 부분이 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 전체가 그대로 유지될 수 없게 되었다며 원심판결을 전부 파기하고, 이 사건 강간상해죄에 대하여 구 특강법 제3조에 의한 누범가중을 하여 피고인에 대하여 징역 5년, 7년간의 공개 및 고지명령을 선고하였으며, 이에 대하여 피고인이 상고하였다.

다. 대법원은 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 직권으로 환송 전 당심이 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에...