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원고(반소피고),항소인겸부대피항소인
주식회사 생보부동산신탁(소송대리인 변호사 최윤중)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 부대항소인】피고(반소원고)(소송대리인 법무법인(유한) 신아 담당변호사 조재호)
2018. 11. 13.
주문
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)의 주위적 청구를 기각한다.
나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 수원시 (주소 생략) 대 37㎡를 인도하고, 위 토지 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ을 순차적으로 연결한 선에 설치되어 있는 길이 25m, 높이 1.6m의 녹색 철제 펜스를 제거하라.
다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 수원시 (주소 생략) 대 37㎡를 인도하고, 671,072원과 이에 대하여 2017. 12. 13.부터 2018. 11. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
라. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
마. 위 나, 다항은 가집행할 수 있다.
2. 원고(반소피고)의 나머지 항소와 피고(반소원고)의 나머지 부대항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 각자 부담한다.
○ 본소 청구취지 및 항소취지
제1심 판결 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 패소 부분을 취소한다. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고에게 ① 주위적으로, 수원시 (주소 생략) 대 37㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ을 순차적으로 연결한 선에 설치되어 있는 길이 25m, 높이 1.6m의 녹색 철제 펜스(이하 ‘이 사건 펜스’라고 한다)를 제거하고, ② 예비적으로, 이 사건 펜스를 제거하고, 이 사건 토지를 인도하라.
○ 반소 청구취지 및 부대항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 ① 이 사건 토지를 인도하고, ② 12,215,476원과 이에 대하여 2016. 12. 10.부터 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하고, ③ 2017. 12. 8.부터 이 사건 토지의 인도 완료일까지 월 939,652원의 비율에 의한 금전을 지급하라(피고는 원고의 본소 청구가 인용되지 않을 것을 해제조건으로 삼아 예비적으로 이 사건 반소를 제기하였다).
이유
1. 청구의 기초사실
① 이 사건 토지의 소유자인 피고(아시아건설 주식회사 대표이사의 배우자로서 2008. 1. 7. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다)는 2010. 7.경 소외 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라고만 한다)에게 ‘이 사건 토지를 아시아건설이 고시원 건물을 건축하는 데 사용하는 것을 승낙한다’는 취지의 토지사용승낙서를 작성·교부한 사실, ② 아시아건설은 수원시 영통구청장에게 위 토지사용승낙서를 첨부하여, 이 사건 토지와 그에 연접한 수원시 (주소 2 생략) 토지(당초 아시아건설 소유의 토지였으나, 아시아건설은 2008. 6. 23. 소외 케이비부동산신탁 주식회사에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 아래 건축허가신청 당시에는 위 토지의 소유자가 아니었다. 이하 ‘(주소 2 생략) 토지’라고 한다)를 합한 352㎡의 대지에 건축면적 211.01㎡, 연면적 1,392.93㎡의 건물을 신축하겠다는 취지의 건축허가신청을 한 후 2010. 8. 19. 건축허가를 받은 사실, ③ 아시아건설은 위 건축허가에 따라 철근콘크리트조 철근콘크리트지붕 지상 8층의 고시원 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 지어 2012. 1. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데, 이 사건 건물은 (주소 2 생략) 토지 상에만 축조되어 있고, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 주차장 진출입로로만 사용되어 온 사실, ④ 아시아건설은 2012. 2. 3. 이 사건 건물을 집합건물로 전환하여 집합건축물대장에 집합건물로 등록하였는바, 이로써 이 사건 건물은 7개의 구분건물(이하 위 구분건물 전부를 통칭하여 ‘이 사건 구분건물’이라고 한다)로 구분된 사실(그러나 위 (주소 2 생략) 토지는 물론 이 사건 토지에 관하여도 대지권에 대한 등기는 이루어진 바 없다), ④ 당시 이 사건 구분건물 전부의 소유자이자 이 사건 토지의 사용권을 갖고 있던 아시아건설은 ‘이 사건 토지를 이 사건 구분건물이 속하는 집합건물의 대지로 한다’는 취지의 규약 또는 공정증서를 작성하지는 않은 사실, ⑤ 이 사건 구분건물에 대한 임의경매절차( 이 법원 2014타경42966호 등)에서 소외인이 2016. 11. 7. 이 사건 구분건물을 전부 매수하여 각 소유권이전등기를 마쳤고, 소외인은 같은 날 소외 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라고 한다)에게 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤으며, 덕우산업개발은 같은 날 원고에게 신탁을 원인으로 하여 이 사건 구분건물의 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ⑥ 원고는 이 사건 구분건물에 대한 소유권을 취득한 뒤 이 사건 토지를 종래와 같이 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔는데, 피고는 이 사건 구분건물을 사실상 사용·수익하고 있는 덕우산업개발이 이 사건 토지의 사용료를 지급하지 않음을 들어 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치하였고, 이로써 위 덕우산업개발이나 원고는 그 이후 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재와 영상(가지번호 있는 것은 이를 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 방해되는 증거가 없다.
2. 본소 청구에 대한 판단
(1) 원고는 주위적으로, 자신은 이 사건 토지의 점유자인데 피고가 위와 같이 이 사건 토지 경계선에 이 사건 펜스를 설치하여 이 사건 토지에 대한 원고의 점유를 방해하고 있으므로, 민법 제205조 의 점유물방해제거청구권에 기해 이 사건 펜스의 철거를 구한다고 주장한다.
그러나 점유권은 물건을 사실상 지배하는 자에게 있는데( 민법 제192조 제1항 ), 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치하여 사실상 이 사건 토지를 지배하면서 원고가 이 사건 토지를 사용·수익하는 것을 막고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고는 위 일자 무렵 이 사건 토지의 점유를 상실하였다고 봄이 상당하고(원고가 아직까지 민법 제204조 에 의하여 점유를 회수한 바 없음은 원고의 주장 자체로 분명하다), 달리 원고가 현재 이 사건 토지를 점유하고 있고 피고가 그 점유를 방해하고 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 원고는 예비적으로, 피고가 이 사건 펜스를 설치함으로써 원고의 이 사건 토지에 대한 점유권을 침탈하였으므로, 민법 제204조 의 점유물반환청구권에 기해 피고에게 이 사건 펜스의 제거와 이 사건 토지의 인도를 구한다고 주장한다.
1) 점유자는 점유의 침탈을 당한 경우 그 물건의 반환을 청구할 수 있고, 그 반환 청구권은 점유 침탈일로부터 1년 내에 행사하여야 한다( 민법 제204조 제1 , 3항 ).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 이 사건 펜스를 설치하기 전까지 원고는 이 사건 토지를 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 사용해 오고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 토지를 사실상 지배하는 점유권자였음이 인정된다. 따라서 이 사건 펜스를 설치하는 방법으로 이 사건 토지에 대한 원고의 점유를 침탈한 피고는 원고에게 이 사건 펜스를 제거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다(피고가 이 사건 펜스를 설치한 2017. 1. 10.로부터 1년이 경과하기 전인 2017. 5. 23. 원고가 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백한바, 원고의 점유물반환청구는 민법 제204조 제3항 의 기간을 준수하였다. 한편, 피고가 이 사건 토지의 점유를 원고에게 반환하기 위해서는 이 사건 펜스의 제거가 필수적이므로 피고는 이에 따라 이 사건 펜스 역시 제거할 의무가 있다고 봄이 상당하다). 따라서 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유 있다.
3. 반소 청구에 대한 판단
가. 토지 인도청구
(1) 피고는, 정당한 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있는 원고는 이 사건 토지의 소유자인 피고에게 이를 인도할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 보건대, 이 사건 토지가 피고의 소유인 사실, 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치함으로써 이 사건 토지의 점유를 취득하였음은 앞서 본 바와 같으나, 원고는 이 사건 본소로써 이 사건 토지의 점유 회복(인도)을 구하고 있고, 점유권에 기한 원고의 위 점유 회복청구가 이유 있음 또한 앞서 본 바와 같으므로, 비록 피고가 현재 이 사건 토지를 점유하고 있다 하더라도, 피고는 원고의 점유 회복에 의해 장래 이를 상실할 위험이 있으므로, 민법 제208조 에 불구하고 소유권에 기한 피고의 이 사건 토지 인도의 반소청구는 장래이행의 소로서의 정당한 이익이 있다( 대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454, 455 판결 참조). 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 원고는, 이 사건 토지는 이 사건 집합건물의 대지에 해당되는데, 아시아건설은 피고로부터 이 사건 토지의 대지사용권으로서 무상사용권을 취득하였고, 그 대지사용권은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라고만 한다) 제20조 제1항 에 의해 전유부분의 처분에 따르는바, 원고는 이 사건 구분건물의 소유권을 취득함으로써 그와 일체가 된 위 대지사용권 또한 취득하였으므로, 이 사건 토지를 점유·사용할 권리가 있다고 주장한다.
1) 집합건물법 제2조 제5호 는 집합건물의 대지를 ‘전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 규약에 따라 건물의 대지로 된 토지’로 정의하고 있고, 동법 제4조 제1항 은 ‘통로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지, 그 밖에 전유부분이 속하는 1동의 건물 및 그 건물이 있는 토지와 하나로 관리되거나 사용되는 토지는 규약으로써 그 건물의 대지로 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 집합건물이 건축되어 있는 토지는 위 법률 제2조 제5호 에 따라 당연히 집합건물의 대지, 즉 법정 대지가 되지만, 집합건물이 건축되어 있지 않고 주차장 등 집합건물의 편익을 위해 사용되는 토지는 규약 또는 그에 준하는 공정증서( 집합건물법 제4조 제2항 , 제3조 제3항 )에 의하여서만 집합건물의 대지가 될 뿐이다.
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 토지는 집합건물인 이 사건 건물이 건축된 바 없이 그 주차장 진출입로로만 사용되고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지는 이를 이 사건 집합건물의 대지에 포함시킨다는 내용의 규약 또는 그에 준하는 공정증서가 없는 이상 위 법률상의 대지에 포함되지 않는데, 이러한 규약 또는 공정증서가 작성된 바 없는 사실 또한 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지는 이 사건 집합건물의 대지에 포함되지 않는다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유 없다.
4) 다음으로 원고는, 아시아건설이 피고로부터 취득한 이 사건 토지의 사용수익권은 이 사건 구분건물의 종된 권리이므로 임의경매절차에서 이 사건 구분건물을 취득한 소외인은 민법 제358조 에 의해 이 사건 토지에 대한 사용수익권 또한 함께 취득하였고, 원고는 이를 전전 양수하였다고 주장한다.
그러나 이 사건 토지가 이 사건 집합건물이 축조되어 있는 토지((주소 2 생략) 토지)와 별개 토지이고 이 사건 구분건물 및 위 (주소 2 생략) 토지의 소유자와 이 사건 토지의 소유자가 다른 이상, 이 사건 토지가 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 이용되고 있는 사정만으로 이 사건 토지가 이 사건 집합건물의 종물이거나 그 사용수익권이 이 사건 구분건물 소유권의 종된 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
5) 다음으로 원고는, 아시아건설 대표이사의 배우자인 피고가 아시아건설에게 이 사건 토지의 사용을 허락함으로써 아시아건설은 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 전부를 건축법상의 대지로 삼아 건폐율, 용적률을 계산하여 이 사건 건물의 건축허가를 받았으므로 원고가 이 사건 토지를 피고에게 인도하면 이 사건 건물은 법령상 정해진 건폐율, 용적률을 충족하지 못하게 되어 원고는 관할 관청으로부터 이행강제금 등의 행정처분을 받을 수밖에 없고, 그 시정 또한 불가능하여 원고는 이 사건 건물을 철거할 수밖에 없는바, 피고의 이 사건 토지 인도 청구는 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 이 사건 토지 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기에 부족하고, 오히려 갑 제4호증의 1 내지 7, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 구분건물의 각 등기부에는 대지권에 관한 등기가 전혀 없는 사실, 이 사건 구분건물에 대한 임의경매사건( 이 법원 2014타경42966호 등) 매각물건명세서의 비고란에 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각. 최저매각가격은 건물만의 평가액임”이라고 기재되어 있었던 사실이 인정되는바, 이에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 구분건물의 대지사용권에 법적인 장애가 있을 수 있음을 알면서도 그 위험을 무릅쓰고 이 사건 건물을 매수한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 부당이득반환청구
(1) 피고는, 원고가 이 사건 토지를 2016. 11. 7.부터 현재까지 점유하면서 정당한 권원 없이 이를 사용·수익하고 있는데, 이 사건 토지의 월차임은 939,652원이므로, 원고는 피고에게 2016. 11. 7.부터 2017. 12. 7.까지 13개월 분의 부당이득 12,215,476원(939,652원 × 13개월)과 2017. 12. 8.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 939,652원의 비율에 의한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 먼저 부당이득반환의무의 발생 여부에 대해 살피건대, 원고가 이 사건 구분건물의 소유권을 취득한 2016. 11. 7.부터 피고가 이 사건 펜스를 설치한 날의 전날인 2017. 1. 9.까지 이 사건 토지를 이 사건 집합건물의 주차장 진출입로로 사용·수익한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 기간 동안의 부당이득은 인정된다.
그러나 피고가 이 사건 펜스를 설치한 날인 2017. 1. 10.부터 현재까지는 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 펜스 설치일 이후의 부당이득은 인정되지 않는바, 이 부분 피고의 청구는 이유 없다.
(3) 다음으로 부당이득의 액수에 대해 살피건대, 갑 제15호증(감정평가서), 갑 제16호증( 이 법원 2017가단502749호 판결 )의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지와 연접한 (주소 2 생략) 토지의 2016. 기준 월차임이 ㎡당 8,650원인 사실을 인정할 수 있는바{을 제12호증( 이 법원 2017가단502749호 사건에서 덕우산업개발이 제출한 소장)의 기재에 의하면, 덕우산업개발이 (주소 2 생략) 토지 315㎡를 당시 이 사건 구분건물의 소유자였던 소외인에게 월 800만 원에 임대한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 피고 주장과 같이 이 사건 토지의 월차임이 939,652원임을 인정하기에는 부족하다(위 재판에서 (주소 2 생략) 토지의 월차임은 감정을 통해 ㎡당 8,650만 원으로 인정되었고, 그 근거자료가 갑 제15, 16호증이다)}, 그렇다면 이 사건 토지의 차임은 월 320,050원(8,650원 × 37㎡)이라고 봄이 상당하다.
따라서 원고는 피고에게 2016. 11. 7.부터 2017. 1. 9.까지 2개월 3일 동안의 부당이득금 671,072원{320,050원 × (2개월 + 3/31). 원 미만 버림}과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2017. 12. 13.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%(피고는 상사이율인 연 6%를 구하고 있으나, 위 부당이득이 상행위로 인한 채무임을 인정할 아무런 증거가 없다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'에 의한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 각 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 원고의 항소와 피고의 부대항소를 각 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)