원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

압수된 증 제1, 2호를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형(징역 1년 9월, 몰수)은 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 법리오해 원심은 범행에 사용된 물건인 증 제1호(아이폰X)를 몰수하지 않은 위법이 있다. 2) 양형부당 사안의 중대성, 이 사건 범행의 죄질 등을 고려할 때, 원심의 형은 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 기록에 의하면, 피고인은 2020. 8. 20. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고받아 그 판결이 2020. 8. 28. 확정된 사실이 인정된다.

그렇다면 피고인에 대한 원심 판시 죄와 판결이 확정된 위 죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경면제 여부까지 검토하여 그 형을 정하여야 하는데, 원심은 위 판결이 확정되기 전 선고되어 그와 같은 사정을 고려할 수 없는 상태에서 형이 정하였으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만 검사의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상에 해당하므로 이에 관하여 살핀다.

3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다

할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 압수된 증 제1호증(아이폰X)은 이 사건 범죄행위에 제공한 물건으로 형법 제48조 제1항 제1호에서 정한 몰수대상에 해당한다.

형법 제48조 제1항 제1호에 따른 몰수는 임의적이어서 그 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에...