검사의 항소를 기각한다.

1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 피고인들이 분양계약자인 H, I로부터 분양대금을 수표 및 현금으로 지급받아 이를 점유하고 있었던 점, 횡령죄 성립에 있어서 보관자 지위와 관련된 위탁관계는 임대차, 사용대차, 위탁, 임치 등과 같은 명시적인 계약뿐만 아니라 사무관리나 후견과 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있는 점, 분양대행사 직원들이 그 대금을 수령하였다가 이를 다시 시행사의 계좌로 입금해주는 것은 분양대행업계의 관행처럼 이루어졌던 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 한화건설 주식회사(이하 ‘한화건설’이라고 한다)에 대한 관계에서 G아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관한 분양대금을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 원심은 사실은 오인하거나 횡령죄의 보관자 지위에 관한 법리를 오해하여 이 사건 업무상횡령 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 잘못을 범하였다.

2. 판단

가. 공소장변경 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 업무상횡령 공소사실에 대하여 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.

나. 주위적 공소사실에 대한 판단 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하는데, 이러한 위탁신임관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라, 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와...