피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인) 피고인은 피해자의 심신 상실 또는 항거 불능 상태를 인식하지 못한 상태에서 피해 자가 유사성행위에 동의한 것으로 오인하였으므로 준 유사 강간의 고의가 없었다.

설령 피고인에게 고의가 인정되더라도, 피고인이 피해자의 입에 성기를 집어넣기 전 피해자가 잠에서 깨어났으므로 준 유사 강간 범행이 기수에 이르지 않았다.

그럼에도 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

2. 판 단

가. 항소심이 그 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제 1 심의 판단을 재평가하여 사후 심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제 1 심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험 법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당 하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제 1 심의 사실 인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다( 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 나. 피고인은 원심에서도 위 사실 오인 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심이 설시한 사정들에 다가, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 주위적 공소사실과 같이 술에 취해 항거 불능 상태에 있던 피해자의 상태를 인식하고 그 상태를 이용하여 피해자의 입 안에 성기를 집어넣어 피해자를 유사 강간하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이...