원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

항소이유의 요지(양형부당) 원심 형량(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

직권판단 형법 제40조에서 정하는 상상적 경합관계는 1개의 행위가 실질상 수죄에 해당하는 것을 의미하고, 실질상 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제40조의 상상적 경합범이 되고, 수개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 피고인이 공소사실 기재와 같이 사슴녹용엑기스 제품을 각종 질병 예방 및 치료에 효능효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능효과가 있는 것처럼 광고하여 이를 판매한 각 행위는 모두 피고인의 사슴녹용엑기스 제품 광고 및 판매행위라는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조에서 정하는 상상적 경합관계에 있다고 보는 것이 옳다.

그럼에도 원심은 이를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 죄수판단에 관한 법률적용을 그르쳤으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같다.

형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대항 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 구...