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대전고등법원 2017.11.10 2016노430
강간등
주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 9년 6월에 처한다.

피고인에게 80 시간의 성폭력...

이유

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 피해자 E에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 사기) 의 점( 원심 판시 2016 고합 220호 범죄사실) 피고인과 피해자는 과거 내연관계에 있었기 때문에 피해자는 피고인에게 자의로 금전, 선물 등을 제공하였고, 피고인은 피해자와 관련 신용카드의 처분 권한을 공유하고 있었다.

따라서 피고인은 편취의 범의를 갖고 해당 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 재산상 이익을 편취한 사실이 없다.

설령 피고인의 기망행위가 있었다고

보더라도 원심 별지 범죄 일람표(Ⅱ) 중 인과 관계가 부정되는 처분행위, 즉 악기 사업 등과 관계없이 피해 자가 피고인과 어울리면서 자발적으로 사용하거나 서명한 순번 부분에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다.

2) 강간의 점( 원심 판시 2016 고합 30호 범죄사실 제 3 항) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피해자 J( 가명, 여, 19세) 의 진술이 유일하지만, 여러 사정에 비추어 피해자의 진술은 신빙성이 없다.

피고인의 신체적 특성과 범행 당시의 상황 등을 살펴볼 때 피고인은 피해자의 협조가 없었다면 물리적으로 성관계를 가질 수 없었다.

피고인은 피해자와 명시적 또는 묵시적 합의하에 성관계를 가졌을 뿐이다.

설령 피해자의 의사에 반하여 성관계를 가졌다고

보더라도 사건 당시 있었던 폭행 협박의 내용과 정도, 피해자와의 관계, 성관계 전후의 정황 등을 고려 하면, 피고인이 성관계를 할 때 피해자의 반항이 완전히 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행 협박을 가한 것이라고 볼 수 없다.

피고인의 행위는 단순한 위력 정도에 그친다고 보아야 한다.

따라서 피고인은 강간 범행을 저지른 사실이 없다.

나. 양형 부당 원심의...

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