예탁자의 예탁증권을 다른 예탁자가 예탁한 동일종목의 증권과 혼합 보관하고 예탁자의 청구에 따라 예탁증권을 반환할 경우 예탁자의 예탁증권과 동일한 권리 및 종목의 증권을 반환하기로 하는 예탁자와 증권회사 사이의 매매거래 구좌설정계약의 법적 성격

예탁자의 예탁증권을 다른 예탁자가 예탁한 동일종목의 증권과 혼합보관하고 예탁자의 청구에 따라 예탁증권을 반환할 경우 예탁자의 예탁증권과 동일한 권리 및 종목의 증권을 반환하기로 하는 예탁자와 증권회사 사이의 매매거래구좌설정계약은 소비임치계약이라고 할 것이므로 그 계약이 해지된 경우 증권회사는 예탁한 증권 자체가 없더라도 그와 동일한 권리 및 종목의 증권을 반환할 의무가 있다.

민법 제702조

1984. 2. 15. 선고, 82나4384 판결

원고

동서증권주식회사

1. 피고는 원고에게,

가. 별지목록기재의 국민주택 채권 4,726장을 인도하라.

나. 위 강제집행이 불가능한 때에는 돈 58,706,372원을 지급하라

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문 제1항 나.의 돈 58,706,372원에 대한 1984. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 돈의 지급을 아울러 구하는 점외에는 주문 제1, 3항과 같은 판결 및 주문 제1항 나. 부분에 대한 가집행선고

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(국민주택채권견본의 표면 및 이면), 갑 제2호증의 1(통장표지), 2(현금인출), 3(현금인출 내용), 4(증권수불), 5(종목별 수입인출내용)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고의 남편인 소외 1이 1982. 2. 17. 원고를 대리하여 피고회사와 사이에 구좌번호 5430호로서 원고가 피고회사에 유가증권시장에서의 매매거래를 위탁하고 돈 및 유가증권 등을 예탁하며, 원고는 원고의 예탁증권을 피고회사가 다른 예탁자가 예탁한 동일종목의 증권과 혼합 보관하여도 이의없으며, 원고의 청구에 의하여 피고회사가 예탁증권을 반환할 경우 원고의 예탁증권과 종목 및 권리가 동일한 증권을 반환하더라도 이를 받아들이는데 이의가 없기로 하는 내용의 매매거래구좌설정약정을 맺고, 피고회사에 돈 34,270,000원을 입금하고 그 돈 중 34,263,500원으로 별지목록기재의 국민주택채권(아래에서는 이 사건 국민주택 채권이라고 한다)을 1장에 7,250원씩 계산하여 4,726장(34,263,500원÷7,250원)을 매입하도록 하여 이를 위탁하고, 나머지 돈 6,500원은 이를 현금으로 예탁한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

그런데 피고는, 원고가 이 사건 국민주택 채권 4,726장을 같은해 2. 18. 직접 또는 원고로부터 원고의 채권을 매입하여 입고하거나 출고하는 행위에 관하여 포괄적으로 권한을 위임받은 소외 2를 통하여 피고회사로부터 출고하여 갔다고 주장하므로 살피건대, 소외 2가 원고로부터 그와 같은 위임을 받았다는 사실에 관하여는 을 제1 내지 3호증의 각 원고의 인영부분은 소외 2가 위조한 인장에 의한 것이고, 을 제4호증은 소외 2가 위조한 것임은 아래에서 보는 바와 같으므로 모두 위 인정의 자료로 삼을 수 없고, 그밖에 위 사실을 인정할 증거가 없으며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제10, 13, 14호증(각 소외 2에 대한 피의자신문조서), 갑 제16호증(공판조서), 갑 제17호증(판결)의 각 기재와 위 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 피고는 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리등의 업무를 그 사업내용으로 하는 회사이고, 소외 2는 1982. 1. 1.부터 같은해 4. 16.까지 피고회사 영업부 차장으로 있었던 자인 바, 소외 2는 같은해 2. 15.경 해외근무발령을 받고 출국하게 된 고등학교 동창인 소외 1로 부터 재산의 증식방법을 상의받고 국민주택채권을 사 두는 것이 좋다고 권고한 일이 있었는데, 같은해 2. 17. 소외 1로부터 전화로 원고 명의로 돈을 예탁하러 오겠다는 연락을 받자, 그 당시 증권에 돈을 투자하였다가 손해를 보아 이를 메우기 위하여 많은 돈이 필요한 입장에 있었던 관계로 소외 1이 예탁할 돈을 횡령하기로 마음먹고 임의로 원고 명의의 도장을 조각하여 둔 다음, 그날 소외 1이 서울 중구 명동 1가 59의 1에 있는 피고회사 영업부 사무실에 찾아와 위에서 본 바와 같이 피고회사와 사이에 매매거래구좌설정약정을 맺고 돈을 예탁할 당시에 위 소외 1로부터 원고를 위하여 필요한 서류를 대신 작성하여 주는데 사용하려는 것처럼 가장하여 원고의 도장을 교부받은 다음 실제로는 이를 사용하지 않고 소외 1 모르게 자신이 위조하여 두었던 원고 명의의 도장을 원고 명의의 매매거래구좌설정약정서(을 제1호증), 위탁자 예수금원장(을 제2호증), 위탁자유가증권원장(을 제3호증의)의 각 인감란에 날인하고 나서 원고의 진정한 도장은 위 소외 1에게 돌려 주고 자신이 위조한 원고 명의의 도장은 그대로 가지고 있다가, 그 다음날인 같은해 2. 18. 15:00경 피고회사 영업부 사무실에서 위조한 원고 명의의 도장을 사용하여 원고 명의의 증권출고전표(을 제4호증) 1장을 위조하여 이를 출납담당계원 성명불상자에게 제시하여 원고가 예탁한 이 사건 국민주택 채권 4,726장을 인출한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없으므로, 원고가 같은해 2. 18. 직접 이 사건 국민주택채권을 출고한 것이 아님은 물론 소외 2가 원고로부터 위임받지 아니하고 임의로 이 사건 국민주택채권을 출고하였음이 명백하다고 할 것이니 피고의 위 주장은 이유없다.

원·피고 사이의 위 매매거래구좌설정계약에 있어서 위 인정과 같이 피고회사가 원고의 예탁증권을 다른 예탁자가 예탁한 동일 종목의 증권과 혼합 보관하고, 원고의 청구에 따라 예탁증권을 반환할 경우 원고의 예탁증권과 동일한 권리 및 종목의 증권을 반환하기로 하였으므로 그 매매거래구좌설정계약은 소비임치의 계약이라고 할 것이고, 그 계약은 이 사건 소장이 피고에게 송달됨으로써 적법하게 해지되었다고 볼 것이며, 성립에 다툼이 없는 갑 제22호증(증권시세표)의 기재에 의하면 이 사건 변론종결시에 가까운 1984. 3. 17. 현재 이 사건 국민주택채권의 시가가 1장에 돈 12,422원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 예탁한 이 사건 국민주택채권 4,726장을 인도하고, 그 강제집행이 불가능할 때에는 전보배상으로서 이 사건 변론종결시에 가까운 시점의 시가에 상당한 금액인 돈 58,706,372원(4,726장×12,422원)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다)원고는 위 돈 58,706,372원에 대한 1984. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 지연손해금의 지급을 아울러 구하나, 피고가 위 돈 58,706,372원을 지급할 의무는 이 사건 국민주택채권에 대한 강제집행이 불능인 때에 비로소 발생하는 것이므로 위 지연손해금 지급청구부분은 장래 이행의 소로서 피고가 아직 이행지체에 빠졌다고 할 수 없으니 이 부분 청구는 이유없다).

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.