행정처분의 취소청구의 소를 무효확인의 소로 그 청구취지를 변경한 경우에 그 무효확인의 소에 취소청구의 취지가 포함되는가 여부

행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 만약 당연무효한 것이 아니면 그 취소를 구하는 취지를 포함한다

행정소송법 제9조 , 제14조 , 민사소송법 제188조

황재규

재무부장관

서울고법 1963. 5. 2. 선고 62구176

원판결을 파기하고

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고대리인 변호사 박세경의 상고이유 제1점 동 김대용의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다

원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 1962.1.9자 취소 처분이 당연무효의 행정처분이라고 주장하고만 있는 것으로 생각하고 그 처분이 당연무효의 처분이 아님을 판시한 끝에 그가 당연무효의 행정처분이라고 주장하는 원고의 청구는 당사자들의 나머지 주장에 대한 판단을 기다릴 나위도 없이 실당한 것이므로 이를 기각…」한다고 설시하고 있다

그러나 기록에 의하면 원고는 솟장의 기재를 위시하여 원심 제8회 변론시까지는 피고의 1962.1.9자 본건 행정처분이 위법하다는 것을 청구원인으로 하여 그 취소를 구한다고 주장하여 오다가 제10회 변론에 이르러 청구원인 사실은 변경하지 않고 다만 청구 취지만을 피고의 본건 처분이 무효임을 확인한다는 취지로 변경하고 있음이 명백한바 그렇다면 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 만약 당연 무효한 것이 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 본건에 있어 원고가 본건 행정처분의 하자는 그 취소 사유에 해당하지 않고 당연무효 사유에만 해당한다고 명백히 주장하고 있지 않은 이상 취소 사유에 해당하는가 아니하는가도 심리판단하여야 할것임에도 불구하고 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.

이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제406조 제1항 에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.