1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 주위적 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장 원고는 2012. 11. 8. B에게 3억 2,000만 원을 대여하면서 B 소유의 청주시 청원구 C 외 3 필지에 이미 경료되어 있던 근저당권자 청주봉명신용협동조합(이하 ‘봉명신협’이라 한다)의 1순위 근저당권을 말소하고 같은 날 원고 명의의 근저당권을 설정하였다.

한편 피고는 위 4필지 중 2필지에 봉명신협보다 후순위로 근저당권을 설정한 자였으나, 원고가 위와 같이 봉명신협의 근저당권을 말소할 당시에는 이미 그 근저당권이 말소되어 있는 상태여서 원고가 봉명신협의 근저당권을 이전받지 않고 이를 말소한 것인데, 이후 2015. 4. 23. 대구지방법원의 판결에 따라 말소된 근저당권이 회복되어 원고보다 선순위 근저당권자가 되었고, 위 2필지에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 원고보다 선순위 근저당권자로서 그 채권최고액 전액인 3억 5,000만 원을 배당받았다.

그런데 피고는 그 근저당권을 불법말소한 D의 범죄를 사실상 방조한 자로서, 원고에 의하여 우연히 1순위 근저당권자가 됨에 따라 이 사건 경매절차에서 청구취지 기재 금액 상당을 부당이득 하였고, 그에 따라 원고는 동액 상당의 손해를 입게 되었으므로 형평의 원칙상 원고에게 이를 반환할 의무가 있다.

나. 판단 살피건대, 먼저 부당이득반환의무가 성립되기 위하여는 피고가 취득한 이득의 발생에 법률상 원인이 없어야 하는바, 원고 제출의 모든 증거들을 종합하더라도 피고가 취득한 이득이 법률상 원인 없는 것이라는 점을 인정하기에 부족하다.

원고

주장 자체에 의하더라도 피고는 E의 불법행위에 따라 근저당권이 불법말소 되었다가 판결에 의하여 그 근저당권이 회복된 자로서, 그 회복된 근저당권의...