[1] 영업양도를 인정하기 위한 판단 기준

[2] 갑이 을에게 미용실을 양도한 후 다시 800m 가량 떨어진 곳에서 새로운 미용실을 개업·운영한 사안에서, 갑은 영업양도인으로서 부담하는 경업금지의무를 위반하였으므로 영업을 폐지하고 을이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[1] 상법 제41조 제1항 의 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단 기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다.

[2] 갑이 을에게 미용실을 양도한 후 다시 800m 가량 떨어진 곳에서 새로운 미용실을 개업·운영한 사안에서, 갑은 영업양도인으로서 양수인 을에 대하여 상법 제41조 제1항 에 의하여 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담함에도 이를 위반하였으므로, 갑은 영업을 폐지하고 을이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

[1] 상법 제41조 [2] 상법 제41조

[1] 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 (공2009하, 1645)

원고 (소송대리인 경희 법무법인 담당변호사 신가영)

피고 (소송대리인 변호사 공영서)

2010. 12. 23.

1. 피고는 용인시 지역에서 2020. 1. 11.까지 미용실 영업을 하여서는 아니된다.

2. 피고는 용인시 수지구 풍덕천동 (이하 상세주소 1 생략)에서 경영하는 ‘ ○○○미용실’의 영업을 폐지하라.

3. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2010. 8. 24.부터 2011. 2. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

5. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

6. 제3항은 가집행할 수 있다.

주문 제1, 2항과 같다. 피고는 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 피고는 2005년경부터 용인시 수지구 풍덕천동 (이하 상세주소 2 생략)을 임차하여 ‘ △△△△미용실’이라는 상호로 미용실(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 운영하였는데, 피고와 같은 아파트의 같은 동에 살면서 이 사건 미용실의 손님으로 알고 지내던 원고가 2009. 12. 21. 미용사 자격증을 취득하자, 원고에게 ‘서울로 이사가서 미용실을 열 계획이다’라며 이 사건 미용실의 인수를 제의하였다.

나. 이에 원고는 2010. 1. 11. 피고와 사이에 임대차보증금 명목으로 4,000만 원을 지급하고 이 사건 미용실의 임차인 지위를 승계하며, 권리금 명목으로 4,000만 원을 지급하고 피고가 사용하던 이 사건 미용실의 시설물 일체를 인수받기로 하는 계약을 체결하였는데, 당시 피고가 1년 정도 원고의 이 사건 미용실 영업을 도와주기로 약정하였다.

다. 원고는 위와 같이 이 사건 미용실을 인수한 다음 2010. 1. 14. 자신의 명의로 사업자등록을 하고, 점포 내부의 구조 및 시설 등을 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하였고, 피고는 원고로부터 매달 300만 원의 급여를 지급받으면서 이 사건 미용실에서 근무하였다.

라. 그런데 피고는 2010. 5. 18.경 원고에게 이 사건 미용실을 그만 두겠다고 통보하고 퇴근해버린 다음, 서울에서 영업장소를 물색하다가 여의치 않자 2010. 7. 7. 이 사건 미용실에서 800m 가량 떨어진 용인시 수지구 풍덕천동 (이하 상세주소 1 생략) 지상 민선빌딩 1층의 임차인 지위를 승계하여 2010. 7. 10.부터 그곳에서 ‘ ○○○미용실’이라는 상호로 새로운 미용실을 개업하여 운영하였다.

마. 이에 원고가 피고를 상대로 이 법원 2010카합246호 로 위 ‘ ○○○미용실’의 경업금지가처분을 신청하여 2010. 10. 1. 그 가처분결정을 받자, 피고는 2010. 11. 18. 위 ‘ ○○○미용실’을 폐업하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 9, 12호증(가지번호 포함), 을 제2호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지

2. 판 단

가. 경업금지의무의 위반

살피건대, 상법 제41조 제1항 의 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단 기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할 것이다( 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 참조).

그러므로 원고가 피고로부터 이 사건 미용실의 영업을 양수한 것인지에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 피고로부터 이 사건 미용실을 인수하면서 임차인 지위를 승계하고, 추가로 금원을 지급하고 피고가 사용하던 시설물 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 점, ② 이 사건 미용실은 약 15평으로 좌석이 4개에 불과한 소규모 미용실이고, 원고가 인수받은 시설물로는 간판, 미용세트대, 가스온수기, 에어컨, 냉장고, 세탁기 등에 불과하여, 원고가 피고에게 권리금 명목으로 지급한 4,000만 원을 단순히 시설물 양수대금으로만 볼 수는 없는 점, ③ 더구나 원고는 이 사건 미용실 인수 당시 미용사 자격증을 갓 취득하여 미용기술이 사실상 전혀 없었을 뿐만 아니라 미용실 운영에 관하여 아무런 노하우도 없었고, 이와 같은 점을 감안하여 피고가 원고의 이 사건 미용실 영업을 1년간 도와주기로 약정하기까지 하였던 점(피고는 위와 같이 도와주는 대가로 위 권리금과는 별도로 월 300만 원의 급여를 지급받았다), ④ 미용실은 단골 고객의 확보가 수익의 중요한 원천 중 하나인데, 미용사 경력이 전무한 원고에게는 단골 고객이 전혀 없었던 반면, 피고는 2005년경부터 이 사건 미용실을 운영하면서 다수의 단골 고객을 확보하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고 스스로도 원고에게 이 사건 미용실의 인수를 제의하면서 자신은 서울에서 미용실을 하겠다고 밝히기도 하였고, 위와 같이 1년간 도와주기로 약정하기까지 한 사정 등을 고려하면, 이 사건 미용실의 인수 당시 원·피고의 의사는 이 사건 미용실의 단골 고객관계까지도 모두 원고가 인수하여 피고가 하던 것과 같은 영업활동을 유지할 수 있도록 하려던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고로부터 이 사건 미용실의 영업을 양수하였다고 봄이 상당하다.

결국, 피고는 영업양도인으로서 양수인인 원고에 대하여 상법 제41조 제1항 에 의하여 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담하고 있음에도, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 미용실에서 800m 가량 떨어진 장소에서 미용실 영업을 함으로써 경업금지의무를 위반하였다고 할 것이다.

나. 경업금지 및 영업폐지 청구에 대하여

상법 제41조 제1항 은 영업양도 후 10년간 동종 영업을 금지하고 있는바, 이 사건 미용실의 영업양도일이 2010. 1. 11.임은 앞에서 인정한 바와 같고, 미용실 영업의 특성, 이 사건 미용실 인수 당시 당사자의 의사 등 이 사건에 나타난 제반사정을 고려하여 영업금지구역의 범위를 용인시 지역으로 정하기로 한다.

따라서 피고는 용인시 지역에서 이 사건 미용실의 영업양도일로부터 10년 후인 2020. 1. 11.까지 미용실 영업을 하여서는 아니 되고, 용인시 수지구 풍덕천동 (이하 상세주소 1 생략)에서 경영하는 ‘ ○○○미용실’의 영업을 폐지할 의무가 있다.

다. 손해배상청구에 대하여

살피건대, 피고는 위와 같이 경업금지의무를 위반함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 그 손해배상의 범위에 관하여 본다.

원고는, 피고의 경업금지의무 및 1년간 도와주기로 한 약정 위반으로 인하여 피고가 이 사건 미용실에서의 근무를 그만 둔 2010. 5. 15.부터 2010. 11.경까지 3,800,000원 상당의 월수입을 상실하는 손해를 입었다고 주장하면서 재산상 손해배상으로 합계 22,800,000원(= 3,800,000원 × 6개월)의 지급을 구하므로 살피건대, 갑 제4호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 미용실을 운영하면서 얻은 신용카드 매출액은 2010. 1. 14.부터 2010. 5. 17.까지는 15,787,000원, 2010. 5. 18.부터 2010. 9. 14.까지는 6,106,000원, 2010. 9. 15.부터 2010. 10. 22.까지는 1,798,000원으로, 1일 평균 신용카드 매출액이 원고가 이 사건 미용실을 개업한 2010. 1. 14.부터 피고가 이 사건 미용실을 그만두기 전인 2010. 5. 17.까지의 124일 동안에는 127,314원(= 15,787,000원 ÷ 124일)이었으나, 피고가 이 사건 미용실을 그만둔 2010. 5. 18.부터 2010. 10. 22.까지의 158일 동안에는 50,025원(= 7,904,000원 ÷ 158일)에 그친 사실을 인정할 수 있으나, 한편 미용실의 매출액은 경영자나 종업원의 능력이나 외부 환경에도 영향을 받을 수 있는 것이어서 위와 같이 신용카드 매출액이 감소한 원인이 오로지 피고의 의무 위반에 있다고 단정할 수는 없는 점, 위 매출액은 신용카드 매출액일 뿐이어서 현금매출액까지 감안했을 때도 매출액이 감소했을지 확인할 자료가 없을 뿐 아니라, 손해액 산정을 위해서는 매출액에서 비용이 공제되어야 하는데 위 매출액에는 위와 같은 매출을 올리기 위해 투입되는 비용이 전혀 고려되지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 피고의 의무 위반으로 인하여 입은 손해액이 위 금원 상당에 이른다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 재산상 손해배상을 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

다만 피고의 의무 위반이 위와 같은 매출액 감소의 한 원인이 되었음은 어느 정도 분명해 보이는 점, 원·피고 사이의 영업양도의 경위 및 그 약정 내용, 피고의 의무 위반의 경위 및 태양 등 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 사정을 참작하여 보면, 피고의 위와 같은 의무 위반으로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 위자료의 액수는 10,000,000원으로 정함이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 손해배상금 10,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날인 2010. 8. 24.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.