롯데제과 주식회사외 2(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해식외 1인)

공정거래위원회(소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 김구년)

2008. 5. 1.

1. 피고가 2007. 8. 2. 의결 제2007-31호로 원고들에 대하여 한 별지 제1목록 제2항 기재 과징금 납부명령을 취소한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2007. 8. 2. 의결 제2007-31호로 원고들에 대하여 한 별지 제1목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고들의 일반현황

원고 롯데제과 주식회사, 원고 주식회사 빙그레, 원고 주식회사 롯데삼강, 해태제과식품 주식회사(이하 순서대로 ‘원고 롯데’, ‘원고 빙그레’, ‘원고 삼강’, ‘해태’라 약칭하고, 위 4개 회사를 모두 가리킬 때에는 ‘빙과 4개사’라고 한다)은 빙과제품을 제조·판매하는 회사들로서, 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ’공정거래법‘이라 한다) 제2조 제1호 의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 빙과 4개사의 2005. 12. 31. 기준 일반현황은 아래 〈표 1〉과 같다. 원고 롯데와 원고 삼강은 같은 롯데그룹 계열사로서 제품개발연구소인 롯데 중앙연구소를 공유하고 있다.

(표 1 생략)

나. 빙과시장의 구조 및 실태

(1) 빙과 산업의 특징

㈎ 빙과제품의 종류

식품위생법에 의한 식품공전(식품의약품안전청 고시 제2005-48호)은 아이스크림류, 빙과류 등을 ‘아이스크림 제품류’로 분류하면서, 그 정의를 아이스크림류는 원유·유가공품을 주원료로 하여 여기에 다른 식품 또는 식품첨가물 등을 가한 후 냉동·경화한 것으로, 빙과류는 먹는 물에 식품 또는 식품첨가물을 혼합하여 냉동한 것으로 규정하고 있다.

소비자에게 판매되는 아이스크림 제품류는 재료의 종류 또는 제품의 모양에 따라 다양하게 출시되고 있으나, 빙과제조사는 빙과 용기(용기)의 형태별로 구분하여 콘(CONE), 바(BAR), 컵, 펜슬, 홈(HOME) 등으로 나누고 있다. 식품공전상 분류에 따르면 콘·홈은 아이스크림류에 속하고, 바·컵·펜슬은 빙과류에 속한다고 할 수 있다.

㈏ 이 사건 콘 제품의 특징

빙과 4개사가 제조·판매하는 빙과제품 중 콘(CONE) 제품은 다른 빙과제품, 특히 바와 비교할 때 재료·성분 및 제조공정 등에서 다르고, 청량감 이외에도 영양·맛을 갖고 있다. 빙과 4개사의 대표 콘 제품인 원고 롯데의 월드콘, 해태의 부라보콘, 원고 빙그레의 메타콘, 원고 삼강의 구구콘(이하 ‘이 사건 콘’이라 한다)은 소비자들에게 잘 알려져 있는 핵심 주력 브랜드인 동시에 빙과제품 중에서 판매경쟁이 가장 치열한 제품의 하나라 할 수 있다.

(표 2 생략)

㈐ 빙과시장의 특성

일반적인 유통경로를 통해 판매되고 있는 빙과시장은 빙과 4개사가 확고한 시장지배력, 유통망, 높은 제품력, 기술력 등을 바탕으로 오랫동안 독과점 체제를 형성하여 왔다. 빙과제품의 판매는 성수기의 기후 상태, 계절적 요인, 주 소비층의 소비성향, 빙과제조사의 마케팅 전략 등에 많은 영향을 받는다. 빙과제조사는 소비층 확대 및 판매 촉진을 위하여 장기간 인기를 유지해 오고 있는 주력 핵심제품의 맛, 디자인, 부재료 등을 개선하는 한편, 다양한 용기와 독특한 맛의 신제품을 지속적으로 출시하고 있다.

빙과제조사는 빙과제품의 판매 촉진을 위해 경쟁사보다 먼저 소매점에게 냉동 쇼케이스를 지급하여 자기들의 빙과제품만을 진열·판매하도록 유도하고 있고, 대리점에는 장려금 등의 영업비용을 지급하여 판촉활동을 지원하고 있다.

(2) 빙과시장 현황

㈎ 시장규모 및 참여업체별 점유율

빙과시장의 총 규모는 2005년도 기준으로 1조 2천억 원 정도로 추산되는데 일반적인 유통경로를 통해 판매되는 빙과 4개사의 매출액은 약 1조 원으로서 전체 빙과시장의 약 80～85% 정도를 차지하고 있고, 나머지를 중소 빙과제조사 및 프리미엄 아이스크림이 차지하고 있는 것으로 파악된다. 빙과 4개사의 매출액 및 시장점유율은 다음과 같다.

(표 3 생략)

빙과 4개사의 빙과제품의 형태별 판매비중을 살펴보면 바, 펜슬, 콘, 홈, 컵 순이고, 매출액 및 판매비중은 다음과 같다.

(표 4 생략)

㈏ 빙과제품의 유통구조

빙과제품은 각 지역에 있는 빙과제조사의 자체 영업지점이 영업소 혹은 대리점으로부터 받은 주문량을 요청하면 빙과제조사가 영업소 혹은 대리점에 공급하고, 소매점 등은 영업소 혹은 대리점으로부터 빙과를 공급받아 최종적으로 소비자에게 판매하는 방식으로 유통되고 있다. 최근에는 할인점·편의점 등 신유통 채널을 통한 매출이 늘어나는 추세임에 따라 일부 빙과제조사는 신유통 전담조직을 두어 영업소 혹은 대리점을 거치지 않고 직접 공급해 주고 있다.

㈐ 대리점과의 거래방식

빙과제조사는 지역별로 직영 영업소 혹은 대리점을 두어 소매점 등에 빙과를 공급해 주고 있다. 대리점의 형태는 1개 빙과제조사의 제품만을 취급하는 단독대리점과 2개 이상 빙과제조사의 제품을 모두 취급하는 혼합대리점으로 구분된다.

빙과제조사와 대리점과의 판매대금 결제방식은 대리점이 1개월간 판매한 대금을 다음달의 특정일까지 빙과제조사에게 입금시켜 주는 방식을 취하고 있고, 빙과제조사는 대리점에게 인센티브를 제공하여 이행기한 내의 판매대금 입금을 유도하고 있다.

빙과제조사가 대리점에 지급하는 총지원율은 빙과제조사별로 다소 차이는 있으나 2005년도 기준으로 대략 매출액 대비 36% 정도로 파악되고, 경쟁사 간 판촉경쟁이 가열될수록 대리점 등에 지급되는 총지원율 즉 영업비용은 증가된다고 할 수 있다.

다. 빙과 4개사의 가격인상행위

빙과 4개사는 아래 〈표 5〉, 〈표 6〉에서 보는 바와 같이 이 사건 콘의 소비자가격을 2005. 5. 5.부터 2005. 7. 5.까지 원고 롯데 - 원고 빙그레 - 해태 - 원고 삼강의 순으로 700원에서 800원으로 인상하고(이하 ‘제1차 가격인상’이라 한다), 다시 2006. 3. 24.부터 2006. 6. 1.까지 해태 - 원고 삼강 - 원고 롯데 - 원고 빙그레의 순으로 800원에서 1,000원으로 인상하였다(이하 ‘제2차 가격인상’이라 한다).

(표5 생략)

(표 6 생략)

라. 피고의 처분

(1) 피고는 2007. 8. 2. 의결 제2007-31호로, 빙과 4개사가 2005. 1. 28.경 이 사건 콘의 소비자가격을 인상하기로 합의한 후 위와 같이 제1차 가격인상 및 제2차 가격인상을 실행하였다고 인정한 다음, 빙과 4개사의 위와 같은 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호 에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 빙과 4개사에 대하여 별지 제1목록 기재와 같은 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다(아래에서는 그 중 원고들에 대한 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(2) 피고가 원고들에 대하여 과징금 부과액을 산정한 기준은 다음과 같다.

㈎ 근거규정 : 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 1. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것), 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다).

㈏ 관련매출액

① 관련 상품의 범위 : 이 사건 콘 제품

② VAT(부가가치세) 및 매출할인 부분을 제외함

③ 위반기간 : 빙과 4개사가 이 사건 콘의 소비자가를 단계적으로 인상하기로 합의한 날인 2005. 1. 28.을 개시일로 보고, 이 사건 심의일인 2007. 3. 14.을 위반행위의 종기일로 봄

㈐ 기본과징금의 산정 : 빙과 4개사의 가격인상 합의는 ‘중대한 위반행위’에 해당되므로 부과기준율 3%를 적용하여 다음〈표 7〉와 같이 기본과징금을 결정함

(표7 생략)

㈑ 의무적 조정과징금의 산정 : 의무적 조정사유 없음.

㈒ 임의적 조정과징금의 산정 : 원고들의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우에 해당하므로 의무적 조정과징금에서 10%를 가중함.

㈓ 부과과징금의 결정 : 원고들이 권장소비자가격을 인상하였지만 실제 소비자들에게 판매되는 가격은 판매점마다 달라 구속력이 적어 실제 소비자 가격에의 영향력이 적은 점, 당해 제품 판매로 인한 원고들의 이익이 미미한 점, 유통업체의 가격할인 요구로 합의된 가격이 준수되기 어려운 시장상황 등 시장구조 및 유통특성 등을 감안하여 임의적 조정과징금의 30%를 감액하여 다음〈표 8〉과 같이 부과과징금을 결정함

(표8 생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 가격인상 합의의 부존재(공통된 주장)

다음과 같은 빙과제품시장의 특성, 이 사건 제1차 가격인상 및 제2차 가격인상의 경위 및 실행 결과, 가격인상으로 인하여 빙과제품시장 및 원고들에게 나타난 효과 등에 비추어 보면, 원고들은 치열한 경쟁 속에서 독자적인 경영판단 하에 가격인상을 결정하고 실행하였을 뿐, 다른 빙과사들과의 합의에 의해 가격을 인상한 것이 아니다.

빙과제품은 가격뿐만 아니라 광고, 맛, 상표가 주는 이미지, 판매지점의 분포 등도 소비자들의 제품선택에 큰 영향을 미치는 특성이 있어 경쟁의 양상이 복잡하게 나타난다. 그리고 빙과제품은 일정한 시간이 지나면 해동되는 특성이 있어 고객이 특정 제품을 찾아서 먼 지역까지 이동하는 경우가 흔하지 않으므로, 판매지점의 분포를 결정하는 주체인 유통업체의 영향력이 막강한데, 유통업체 입장에서는 가격이 인상되어 마진폭이 높아지는 제품을 선호하는 경향이 있어 가격 인상을 선도하는 제품의 시장점유율이 상승하는 특이성이 존재한다.

2005년의 경우에는 가격을 가장 먼저 인상한 원고 롯데만이 시장점유율이 2.4% 상승하였고, 2006년의 경우에는 가격을 가장 먼저 인상한 해태의 시장점유율만이 8.3% 상승하였다. 이는 최초로 가격인상을 시도하는 제품의 시장점유율이 상승하고 경쟁사가 그에 따라 가격을 즉시 동반하여 인상하지 않으면 오히려 시장점유율이 하락하는 빙과제품시장의 특성을 보여준다. 빙과 4개사가 가격인상 순서를 정했다면, 왜 원고 롯데와 해태만이 시장점유율이 상승할 기회를 부여받고 원고 빙그레와 원고 삼강은 시장점유율 하락을 감수하는 어리석은 행동을 했는지에 대한 합리적인 설명이 불가능하다.

가격인상에 대한 합의가 있었다면 이윤을 극대화하는 기업의 속성상 품질개선을 위한 노력이나 마케팅(광고)비용을 증가시킬 필요가 없다고 할 것인데, 원고 롯데의 경우 2004년에 10억 2,800만 원이던 광고비가 2005년에는 21억 3,000만 원으로, 2006년에는 28억 7,500만 원으로 급증하였다. 또한 2006년에는 원고 삼강을 제외하고는 아이스크림에 대한 소비자의 선호도를 결정하는 주요요소인 내용물, 포장재, 규격, 맛 등을 모두 변경하였다.

2005년경부터 빙과 4개사의 가격인상에 대한 피고의 조사가 진행 중인 상황에서 다시 2006. 3. 6. 가격인상에 대한 합의를 하였다는 것은 상식적으로도 납득할 수 없는 일이다.

(2) 과징금 산정과정에서의 오류

㈎ 위반기간 산정의 오류(공통된 주장)

피고가 제1차 가격인상의 합의일로 본 2005. 1. 28.부터 원고들이 실제로 가격을 인상한 날까지의 기간 동안의 매출액까지 과징금 산정 대상에 포함시킨 후 인상된 가격이 적용된 시기와 동일한 기준으로 과징금을 산정한 것은 부당하다. 또한 위반행위가 피고의 이 사건에 대한 심의일까지 계속되었다고 본 것도 잘못이다.

㈏ 장기계약제품으로 인한 매출액 제외(공통된 주장)

군납물품 등 장기계약제품들은 이 사건 콘 제품의 가격인상과는 전혀 관계 없으므로 관련매출액에 포함시키는 것은 부당하다.

㈐ 매출할인 부분 제외(원고 삼강)

원고 롯데, 원고 빙그레, 해태에 대하여는 매출할인 부분을 제외하여 관련매출액을 산정하면서, 원고 삼강에 대하여만 이를 포함시켜 관련매출액을 산정한 것은 부당하다.

㈑ 임원가중규정의 적용 불가(원고 롯데, 원고 빙그레)

과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 나. (5)항에서 말하는 “이사”는 등기이사에 한정되어야 하는바, 원고 롯데의 소외 1 상무, 소외 2 이사, 원고 빙그레의 소외 3 상무는 등기이사가 아니었으므로 이들이 위반행위에 가담하였다는 이유로 의무적 조정과징금에 10%를 가산하여 임의적 조정과징금을 산정한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 2 기재와 같다.

다. 판단

(1) 가격인상 합의의 존재 여부

㈎ 인정사실

① 빙과 4개사와 오리온제과, 크라운제과는 전국적인 차원에서 “과자·아이스크림 거래질서 정상화협의회”를 조직하여 정기적으로 모임을 가져왔는데, 빙과 4개사는 그와 별도로 영업담당 임원들이 수시로 모임을 갖고 빙과시장의 거래질서 안정화방안 등에 관하여 협의해 왔다.

② 이 사건 콘은 대부분 1998년경 가격이 500원에서 700원으로 인상된 후 계속 같은 가격을 유지하고 있었는데, 빙과시장은 2004년 들어 할인점과 같은 대규모점포에서 할인판매경쟁이 치열하였고, 특히 해태가 자사제품의 판매 비중을 높이기 위하여 소매점 등에 대한 지원율을 높이면서 빙과제조사 간에 타사의 소매점을 빼앗아오기 위한 경쟁이 발생하여 수익률이 더욱 악화되었다.

③ 그런 가운데 원고 롯데의 소외 1 상무는 2005. 1. 13.에 경쟁사인 해태의 소외 4 부서장과 소외 5 부장, 원고 빙그레의 소외 3 상무, 원고 삼강의 소외 6 이사에게 아래와 같은 내용의 이메일(을 제9호증)을 보냈다.

④ 소외 1은 그 다음날인 2005. 1. 14. 다시 해태의 소외 5, 소외 4 부서장, 소외 7 이사, 원고 빙그레의 소외 3 상무, 원고 삼강의 소외 6 이사에게 신년 1월 모임을 2005. 1. 18.에 갖자는 내용의 이메일을 보냈고, 그 후 서로 일정을 조절하여 2005. 1. 28. 모임을 가졌다.

⑤ 그런데 피고가 빙과 4개사에 대한 조사과정에서 입수한 소외 1의 탁상용 달력(을 제12호증)의 2005. 1. 28.란에는 “4사 모임”이란 제목 아래 “1. 공방 자제 2. 시장 공동노력 3. 가격인상 4. 셋째주 목”이라고 기재되어 있고, 원고 빙그레의 사업1부(아이스크림 담당) 과장이 2005년 초에 작성한 회장 브리핑 자료(수기로 작성됨, 을 제14호증)라는 문건에는 ‘전무 지시사항’ 아래에 “가격인상에 대한 signal 표시(to 경쟁사에게)”라는 내용이 기재되어 있으며, 해태의 2005. 3. 23.자 I/C콘 가격 전략(을 제18호증)이라는 문건에는 “빙그레 800 메타콘 고가화”, “삼강 800 구구콘 고가화”라고 기재되어 있다. 그리고 원고 빙그레가 메타콘의 소비자가를 800원으로 인상하기 위하여 2005. 4. 11.자 작성한 가격인상 품의서(을 제19호증)에는 경쟁사인 해태가 아직 내부적으로 부라보콘의 소비자가 인상을 품의하지 않은 상태임에도(앞서 본 바와 같이 해태의 품의일자는 2005. 5. 16.이다), 가격인상 배경으로 원고 롯데가 월드콘의 소비자가를 800원으로 인상할 것이라는 점과 5월초에 해태가 부라보콘의 소비자가를 800원으로 인상할 것이라는 점과 함께 “원유가 인상 등 콘류 원가 압박에 따른 업계 전반적인 콘류 가격인상 분위기 조성”을 들고 있다.

⑥ 한편, 해태의 소외 7 이사, 원고 롯데의 소외 2 이사, 원고 빙그레의 소외 3 상무, 원고 삼강의 소외 6 이사 등은 2006. 3. 6. 12:00경 고양시 행주산성 소재 장원이라는 식당에서 모임을 가졌는데, 소외 2의 휴대용 업무수첩(을 제20호증)에는 “2006. 3. 6. 4사 모임”이라는 소제목 아래 “월드콘 800→1,000, 3사 OK, 빙그레 3사 ↑시 하겠다”라는 내용이 기재되어 있다.

⑦ 이 사건 콘의 가격이 인상된 직후의 매출액을 전년도와 비교하면 아래 〈표 9〉에서 보는 바와 같이 빙과 4개사가 2005년도와 2006년도에 가격을 인상한 직후에는 그달의 매출액이 전년도에 비하여 감소하거나 아주 소폭으로 증가하였고, 2005년의 제1차 가격인상 당시 다른 회사에 비하여 늦게 가격을 인상한 원고 삼강의 경우 다른 회사들이 모두 가격을 인상한 2005. 5.의 매출액이 전년도에 비하여 증가하였다.

(표9 생략)

⑧ 빙과제품의 원가 구성에서는 원재료비가 높은 비중을 차지하고 있고, 주요 원자재는 콘 제품의 경우 제품 간 차이가 있으나 주로 원유(원유) 및 탈지분유 등 유(유)제품과 설탕이 큰 비중을 차지하고 있다. 유제품과 설탕 등의 가격변동은 빙과제품의 제조원가에 직접적인 영향을 미치는데 일부 원자재는 수입의존도가 높아 환율변동과 국제 원자재 가격변동에 많은 영향을 받고 있다. 2003～2005년 기간의 빙과제품 제조와 관련된 원자재 가격동향을 살펴보면 분유류, SMP(skim milk powder, 탈지분유)만 가격 상승이 있었고, 기타 원자재 가격은 환율하락(원가절상)으로 인해 예년과 비슷한 수준이거나 오히려 인하된 것으로 나타났다. 주요 원자재의 가격변동 추이는 아래 〈표 10〉과 같다.

(표 10 생략)

[인정근거] 을 제1 내지 5, 8(가지번호 포함), 9, 10(가지번호 포함), 11, 12, 14, 15, 18 내지 20, 25 내지 28, 32호증, 을 제7, 13호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

㈏ 판단

부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자 간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다고 할 것인데, ① 위에서 본 소외 1, 2 등이 작성한 이메일이나 업무수첩, 그리고 해태나 원고 빙그레 등이 작성한 회사 내부문건에서 빙과 4개사가 제1, 2차 가격인상에 대하여 합의를 하였다고 볼 수 있는 다수의 기재가 발견되고 있고, 제1, 2차 가격인상이 실제 이루어진 과정도 그 기재내용과 상당 부분 부합하는 점, ② 2003～2005년 사이에 이 사건 콘의 주요 원자재 중 분유류와 SMP(탈지분유)만의 가격이 상승하였을 뿐 다른 원자재 가격은 환율하락으로 인해 크게 달라지지 않았는데, 6년 이상 가격이 오르지 않고 있던 이 사건 콘의 가격이 불과 1년여의 짧은 기간 내에 2차례에 걸쳐 300원(약 43%)이나 인상되었고, 그것도 빙과 4개사가 순차적으로(제1차는 원고 롯데 - 원고 빙그레 - 해태 - 원고 삼강의 순으로, 제2차는 해태 - 원고 삼강 - 원고 롯데 - 원고 빙그레의 순으로) 가격을 인상하였던 사정에 비추어 이를 일반적인 가격인상의 과정이었다고 보기는 어려운 점, ③ 위에서 본 사실에 의하면, 할인점 등 대규모점포에서의 할인판매경쟁이 치열해지고 대리점 등에 대한 지원율이 증가함에 따라 빙과 4개사는 2005년에 들어서면서 이 사건 콘의 가격을 1,000원대로 인상하여 수익성이 악화되는 것을 막아보고 싶었지만, 소비자의 반감 등을 우려하여 섣불리 가격을 인상하지는 못한 채 서로 눈치만 보고 있었던 것으로 보이므로, 공동으로 이 사건 가격인상을 도모할 이유도 있었다고 판단되는 점, ④ 이 사건 제1, 2차 가격인상이 있을 무렵 빙과 4개사가 공통적으로 100원 또는 200원의 가격을 인상하였던 빙과제품은 이 사건 콘뿐이고, 이들 제품은 빙과 4개사의 핵심 주력상품이었던 점, ⑤ 위에서 본 바와 같이 빙과 4개사가 제1, 2차 가격인상을 한 직후에는 그달의 매출액이 전년도에 비하여 감소하거나 아주 소폭으로 증가하였고, 2005년의 제1차 가격인상 당시 다른 회사에 비하여 뒤늦게 가격을 인상한 원고 삼강의 경우에는 다른 회사들이 모두 가격을 인상한 2005. 5.의 매출액이 전년도에 비하여 증가하였던 사정에 비추어 볼 때, 빙과시장의 경우 최초로 가격 인상을 시도하는 제품의 시장점유율이 상승하고 경쟁사가 그에 따라 가격을 즉시 동반하여 인상하지 않으면 오히려 시장점유율이 하락한다는 원고들의 주장을 그대로 받아들이기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제1, 2차 가격인상은 빙과 4개사의 합의에 따른 것이었다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이에 반하는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 과징금 산정과정에서의 오류 여부

㈎ 위반기간의 산정

과징금 산정의 기준이 되는 “관련매출액”은 위반사업자가 위반기간 동안 판매 또는 매입한 관련상품의 매출액을 말하는데, 구 과징금 부과고시 IV. 1. 다. (1) (다)항은 “ 법 제19조 제1항 을 적용하는 경우에는 참가사업자 전부에 대하여 법 제19조 제1항 각호 의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 날을 위반행위의 개시일로 본다. 위반행위의 종료일에 관하여는, 부당한 공동행위의 합의가 더 이상 존속하지 아니하게 된 날을 종료일로 본다”고 규정하고 있고, 한편 원고들은 합의에 따라 이 사건 제1, 2차 가격인상을 실행한 이후 피고가 이 사건을 심의할 때까지 그 실행을 종료한 적이 없으므로, 피고가 빙과 4개사가 가격인상을 합의한 날인 2005. 1. 28.부터 피고가 이 사건을 심의한 날인 2007. 3. 14.까지의 매출액을 관련매출액으로 산정한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고들의 주장은 이유 없다.

㈏ 장기계약제품으로 인한 매출액 포함 여부

과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정함에 있어서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품의 범위는, 부당한 공동행위를 한 사업자간의 합의의 내용에 포함된 상품의 종류와 성질·거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두10387 판결 참조). 이 사건에 있어 원고 롯데, 원고 빙그레 등은 위 가격합의일 이전에 군납 등 장기공급계약을 체결하였던 경우, 계약기간 중간에 가격을 인상하는 수정계약을 체결하거나 인상된 가격의 콘으로 판매품목을 변경하기도 하였으므로(을 제30호증), 위와 같은 장기계약제품으로 인한 매출액도 위 관련매출액에 포함시킴이 마땅하다. 따라서 이와 반대되는 원고들의 주장은 이유 없다.

㈐ 매출할인 부분 제외(원고 삼강)

피고는 원고 삼강에 대하여도 매출할인 부분을 제외하여 관련매출액을 산정하였다고 주장한다. 그러나 을 제30호증의 기재만으로는 피고가 원고 삼강의 관련매출액으로 본 33,374,000,000원이 총매출액에서 매출할인액을 제외한 순매출액에 해당되는 금액이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제25, 26호증의 각 기재에 의하면, 2005. 1. 28.부터 2007. 3. 14.까지 원고 삼강이 판매한 구구콘의 주1) 순매출액 은 위 금액보다 약 45억 원 가량 적었던 것으로 보일 뿐이다). 따라서 원고 삼강의 이 부분 주장은 이유 있다.

㈑ 고위 임원의 가담 여부

구 과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 나. (5)항은, ‘위반 사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원‘이 위반행위에 직접 관여한 경우 과징금을 10% 이내의 범위에서 가중할 수 있도록 규정하고 있는바, 원고 롯데의 소외 1 상무, 소외 2 이사 및 원고 빙그레의 소외 3 상무가 여기에서 말하는 “이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원”에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

공정거래법 제2조 제5호 는 “임원”을 ‘이사 · 대표이사 · 업무집행을 하는 무한책임사원 · 감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리하는 상업사용인’으로 정의하고 있는바, 공정거래법 및 그 시행령의 위임에 따라 제정된 구 과징금 부과고시를 적용함에 있어서는 위 고시 자체에 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 공정거래법의 정의 규정이 그대로 적용되어야 하고, 침익적 처분에 해당하는 과징금 부과처분에 관한 법령상의 기준은 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 위 고시에서 ‘이사’는 상법상의 그것으로서 등기이사에 한정하는 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 이 사건의 경우 소외 1, 2, 3이 상법상의 등기이사나 그 이상의 고위임원에 해당한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고가 임의적 조정과징금을 산정하면서 위 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)항을 적용하여 의무적 조정과징금의 10%를 가중하고, 그에 근거하여 부과과징금을 결정한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 이 부분 원고 롯데, 원고 빙그레의 주장은 이유 있다.

(3) 소결

따라서 이 사건 처분 중 시정명령 부분은 적법하고, 과징금 납부명령 부분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 별지 제1목록 제2항 기재 과징금 납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고 삼강은 이 금액이 28,826,000,000원이라고 주장하나, 그 근거로 삼고 있는 갑 제25호증의 1(합의된 절차 수행결과 보고서)은 2005. 1. 28.부터가 아니라 그 다음날인 2005. 1. 29.부터의 매출액을 계산한 것이므로 위 금액이 반드시 정확한 것이라고는 볼 수 없다.