원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소 이유 요지( 양형 부당) 원심 형량( 징역 3년) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권 판단 임무 위배행위가 본인에 대하여 민사법상 무효일지라도 임무 위배행위로 본인이 민법상 불법행위책임을 부담할 위험성이 있다면 배임죄 기수범이 된다.

배임죄는 배임행위로 인하여 재산상 손해가 발생하여야 한다.

무효인 근저당권 설정으로 인하여 피해자가 불법행위 책임을 지게 되었다면 피해자에게 입힌 손해액은 피해자가 부담하게 된 불법행위로 인한 손해 배상액이다.

한편 배임죄는 피해자에게 재산상 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 또는 제 3자가 재산상 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로 피해자에게 손해를 가하였다 할지라도 이익을 취득한 사실이 없으면 배임죄가 성립하지 아니하고, 피해자가 입은 재산상 손해액과 행위자 또는 제 3자가 취득한 재산상 이익 액이 반드시 일치할 필요는 없다.

이 사건과 같이 근저당권을 설정하여 주고 차용을 하였고 담보 설정 행위가 배임행위이지만 무효인 경우 피고인이 얻은 이익은 차용행위가 배임행위인 때와 달리 차용금 전체가 아니라 대여 조건 등에서 담보가 없었던 경우와 담보가 있었던 경우 차이이다.

근저당권이 유효 하다면 피고인은 그 담보가치 만큼 이득을 얻은 것이지만 근저당권이 무효라면 피고인이 담보가치를 이득하였다고

보기 어렵기 때문이다.

따라서 부동산에 근저당권을 설정한 행위가 임무 위배행위에 해당하지만 민사법상 무효일 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 3조가 규정한 이득 액은 근저당권 설정행위가 유효 임을 전제로 한 채권 최고액으로 산정할 수는 없고, 근저당권 설정행위가 무효라고 해서 차 용액이 이득 액이 된다고 볼 수도 없다....