원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 내지 법리 오해[ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 배 임) 의 점] 피고인은 피해자 의료법인 J( 이하 ‘ 피해자’ 라 한다) 소속 K 병원( 이하 ‘ 피해자 소속 병원’ 이라 한다) 의 자금으로 펀드 및 채권에 투자함에 있어, 상임이사와 이사장의 승인을 받았으므로, 업무상 배임죄가 성립할 수 없다.

피고인은 피해자의 손실을 회복하고자 증권회사 직원들의 권유에 따라 주식거래를 하였을 뿐이므로, 피고인에게는 증권회사에 수수료 상당의 이득을 주고, 피해자에게 손해를 가하려는 배임의 고의 내지 불법이 득의 의사가 없었다.

피고인의 주식거래로 인하여 증권회사가 취득한 수수료 상당의 이득은 주식거래의 특성상 당연히 부수적으로 발생하는 것으로서 배임죄에서 제 3자가 취득한 재산상 이득이라고 볼 수 없다.

피고인은 증권회사 직원들에게 단기매매를 지시하지 않았음에도 피고인으로부터 주식매매를 일임 받은 증권회사 직원들이 과당 매매를 함으로써 증권회사가 지나치게 과다한 이득을 취득하게 된 것이다.

이러한 경우 배임죄는 정상적인 범위 내의 주식거래로 발생하는 수수료 상당의 이득의 범위 내에서 성립된다고 보아야 할 것인데, 정상적인 범위 내의 수수료 상당의 이득을 산정할 수 없으므로, 구체적인 이득 액을 범죄구성 요건으로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 배 임) 죄가 성립한다고 볼 수 없다.

이와 같이 피고인이 펀드 및 채권에 투자한 것은 승인을 받았고, 피고인에게는 배임의 고의 내지 불법이 득의 의사가 없거나 또는 제 3자가 취득한 이득이 없으므로 업무상 배임죄가 성립하지 않고, 그렇지 않더라도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 배 임) 죄가...