가. 광천음료수의 규격기준과 제조업 시설기준이 아직 마련되지 아니한 경우 그 허가요건은 종전의 보존음료수 제조업의 시설기준과 허가요건 등에 관한 식품위생법시행규칙 제20조 와 보건사회부고시 제87-44호에 의거하여야 할것인지 여부(적극)

나. 광천음료수제조업허가의 성질(=기속행위)

다. 광천음료수제조업허가신청에 대하여 새로운 시설기준과 규격기준이 마련되지 아니하였다는 이유로 허가를 거부할 수 있는지 여부(소극)

가. 1991.3.11.자로 개정되기 전후의 식품위생법시행령 제7조 제1호 (너)목 , 보건사회부고시 제87-44호 제2조 제4호 (4)목, 개정된 시행령 부칙 등에 비추어 볼 때, 종전의 보존음료수제조업과 현행 광천음료수제조업은 위 시행령의 개정에도 불구하고 적어도 광천음료수의 규격기준과 시설기준 등이 향후 별도로 정해질 때까지는 서로 상이한 업종이라 볼 수 없는 만큼 광천음료수제조업의 허가요건은 보존음료수제조업의 시설기준과 허가요건 등에 관하여 규정하고 있는 현행 식품위생법시행규칙 제20조 와 보건사회부고시가 여전히 효력을 유지하는 것이므로 이에 의거하여야 할 것이다.

나. 광천음료수제조업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 소정의 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 한다.

다. 광천음료수제조업허가신청에 대하여는 식품위생법시행규칙 제20조 와 보건사회부고시 제87-44호에서 정한 시설기준과 허가요건 등을 구비하였는지 여부에 따라 허가 여부가 결정되어야 하고, 새로운 시설기준과 성분에 관한 규격기준이 아직 마련되지 아니하였다는 이유로 허가를 거부할 수 없다.

가.다. 식품위생법 제22조 제1항 , 같은법시행령 제7조 제1호 (너)목 나. 행정소송법 제1조[행정처분일반]

화니음료주식회사 소송대리인 변호사 김현채

전라남도지사

서울고등법원 1992.3.27. 선고 91구10987 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결에 의하면 원심은, 보건사회부장관은 보존음료수에 대하여 1988.경에 이르기까지 14건을 보건사회부고시에 따라 전량 수출에 한한다는 등의 조건을 붙여 그 영업허가를 해 왔으나, 보존음료수의 규격과 그 시설기준을 더 엄격히 하여야 한다는 여론에 따라 1991.3.11.자로 식품위생법시행령 제7조 제1호 (너)목 소정의 “보존음료수제조업”을 “광천음료수제조업”으로 개정한 후 각국의 예를 참작하고 국내의 전문가, 언론인, 소비자단체대표 및 업계의 관련자등이 참석한 공청회를 열어 광천음료수 제조업의 시설기준과 그 성분에 관한 규칙등을 마련하려고 하였으나 현재까지 이를 마련하지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 원고의 이 사건 광천음료수 제조업 허가신청에 대하여 당시의 허가권자이던 보건사회부장관이 이를 반려한 것은 그 시설기준과 성분에 관한 규격등이 마련되지 아니하였기 때문이고, 광천음료수로 개정된 것이 1991.3.11.이며 보건사회부장관은 그 이후부터 원심 변론종결에 이르기까지 시설기준과 성분규격등을 마련하기 위하여 노력하여 오고 있었으므로 그것을 지나치게 오랜 기간 동안 마련하지 아니하여 국민의 영업자유를 공공의 필요에 의한 목적 이상으로 제한하여 사실상 자유를 인정하지 않는 결과와 같은 정도에 이른다고 볼 수 없으며, 또한 헌법 제11조 제1항 에 규정하고 있는 평등은 형식적인 평등이 아니라 배분적 정의에 입각한 평등의 이념을 일컫는 것이므로 종전의 규정에 의하여 영업허가를 하였다가 개정된 규정에 의하여 그 시설기준과 성분규격등이 없어서 영업허가를 반려한 것이 평등이념에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다는 이유를 들어, 위 반려처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.

살피건대, 1991.3.11.자로 개정되기 전의 식품위생법시행령 제7조 제1호 (너)목 은 보존음료수제조업을 허가를 받아야 하는 업종의 하나로 들면서 이를“광천수 또는 지하수를 음용에 적합하도록 정수처리하는 영업”이라 규정하였고 당시 보존 음료수 제조업허가를 받기 위하여는 식품위생법시행규칙 제20조 에서 정한 업종별시설기준에 적합하여야 하고 보건사회부고시 제87-44호(식품영업허가제한기준)소정의 일정한 요건을 갖추어야 하였는데, 같은 고시 제2조 제4호 (4)목은 그 요건의 하나로 보존음료수의 원수는 “지하 암반층을 통하여용출되거나 굴착에 의하여 채수해야 한다”고 규정하였으며, 이러한 허가요건이 갖추어진 때에는 허가권자는 제품을 전량 수출하는 경우에 한하여 허가하도록 되어 있었던 바(같은 고시 제2조 제4호 (1)목), 위 시행령이 1991.3.11.자로 개정되면서 제7조 제1호 (너)목 소정의 보존음료수 제조업이 광천음료수 제조업으로 그 명칭이 변경되고 이를 “지하 암반층 이하의 원수를 취수하여 정수처리등을 통하여 음용에 적합하게 제조하는 영업”이라고 규정하면서도 그 시설기준이나 허가요건등에 관하여는 이를 따로 정하거나 관계법규를 개정함이 없이 종전의 보존음료수에 관한 위 시행규칙과 보건사회부고시등의 규정들이 삭제 혹은 개정되지 아니한 채 그대로 남아 있고, 한편 위 시행령 개정에따른 경과조치로서 그 부칙 제3조는 “이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 보존음료수 제조업 허가를 받은 자는 이 영에 의하여 광천음료수 제조업 허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있음을 규지할 수 있고, 나아가 기록에 의하면보건사회부당국에서는 그간 금지하여 온 보존음료수의 국내시판을 허용하기로 내부방침을 정하고 차제에 그 시설기준을 강화함과 동시에 종전에는 별도로 규제하지 아니하였던 제품의 규격기준등도 새로이 정하기로 하고서 그 일련의 조치로서 우선 위 시행령을 개정하여 보존음료수 제조업을 위와 같이 광천음료수 제조업으로 변경하였으나, 그 후 국내시판을 반대하는 여론에 밀려 국내시판허용여부를 확정하지 못하였던 관계로 그 시설기준이나 제품의 규격기준 등에 관한 관계규정도 개정 혹은 제정하지 못한 채 현재에 이르고 있는 사실을 알 수 있다.

위에서 본 바에 의하면, 비록 위 시행령 개정전의 보존음료수 제조업은 광천수 또는 지하수를 음용에 적합하도록 정수처리하는 영업이라 하였고 개정 후의 광천음료수 제조업은 지하 암반층 이하의 원수를 취수하여 정수 처리등을 통하여 음용에 적합하게 제조하는 영업이라 하고 있어 그 원료가 되는 원수가 다른 것처럼 규정하고 있으나 위 보건사회부고시는 보존음료수의 원수 또한 지하 암반층을 통하여 용출되거나 굴착에 의하여 채수하도록 규정하고 있으므로 지하 암반층 이하의 원수를 그 원료로 하는 점에서 양자 사이에 차이가 없고, 더욱이 위 개정된 시행령 부칙에서 보존음료수 제조업허가를 받은 자는 광천음료수제조업허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 보존음료수나 광천음료수의규격기준에 관하여는 종전에는 물론 현재까지도 따로 정한 바가 없으며 보존음료수 제조업의 시설기준이나 그 허가요건 등에 관한 규정이 현재에도 존치되어 있는 점 및 위 시행령의 개정경위 등에 비추어 볼 때, 종전의 보존음료수 제조업과 현행 광천음료수 제조업은 위 시행령의 개정에도 불구하고 적어도 광천음료수의 규격기준과 그 시설기준 등이 향후 별도로 정해질 때까지는 서로 상이한 업종이라 볼 수 없는 만큼 광천음료수 제조업의 허가요건은 보존음료수 제조업의 시설기준과 허가요건등에 관하여 규정하고 있는 현행 식품위생법시행규칙 제20조 와 위 보건사회부고시가 여전히 그 효력을 유지하는 것이어서 이에 의거하여야 할 것이고 , 이렇게 보는 것이 영업의 자유나 평등권을 보장하고 있는 헌법의 이념에도 부합될 것이며, 한편 광천음료수 제조업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 소정의 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하는 것이다.

그러므로 원고의 이 사건 허가신청에 대하여는 식품위생법시행규칙 제20조 와 위 보건사회부고시에서 정한 시설기준과 허가요건등을 갖춘 것인지에 따라 그 허가여부가 결정되어야 하는 것이고 광천음료수 제조업에 관한 새로운 시설기준이나 그 성분에 관한 규격기준이 아직 마련되지 아니하였다는 이유로 그 허가를 거부할 수는 없다 할 것이므로, 앞서 본 원심의 판단은 결국 광천음료수 제조업허가에 관한 법리를 오해하였다 할 것이고 이로 인하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

이에 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.