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대법원 1993. 6. 29. 선고 92누15314 판결
[영업허가갱신불허가처분취소][공1993.9.1.(951),2162]
판시사항

가. 도시계획법상 자연녹지지역 안에 위치한 건축물의 일부를 영업장소로 하는 투전기업허가신청의 허용 여부(소극)

나. 사행행위등규제법시행령 부칙 제2조 제2항의 규정취지

다. 구 복표발행, 현상기타사행행위단속법(1991.3.8. 법률 제4339호 사행행위등규제법으로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 사행행위영업허가에 대한 유효기간도과 후의 갱신허가의 성질

판결요지

가. 사행행위등규제법 제6조 , 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제12호 , 같은 시행령 제2조 제1항 제12호 부표 제14항 제5호의 제반 규정의 취지에 따르면, 도시계획법상 자연녹지지역 안에서는 투전기업소를 용도로 하는 건축물을 건축하거나 투전기업소로의 용도변경을 할 수 없으므로 자연녹지지역 안에 위치한 건축물의 일부를 영업장소로 하는 투전기업허가신청은 특별한 사정이 없는 한 사행행위등규제법 제6조 제3호 의 규정에 따라 허용하여서는 안 된다.

나. 사행행위등규제법시행령 부칙 제2조 제2항의 규정은 같은 법 제5조 제1항 제3호 , 제4호 , 제2항 , 같은법시행령 제3조 제3호 , 제4호 의 규정에 의하여 허가요건이 구 복표발행, 현상기타사행행위단속법(1991.3.8. 법률 제4339호 사행행위등규제법으로 전문 개정되기 전의 것)에 규정된 허가요건보다 강화됨에 따라 종전의 허가요건에는 해당하여 허가를 받았으나 강화된 허가요건은 충족하지 못하고 있는 허가명의자들의 이익을 감안하여 강화된 허가요건에도 불구하고 1차에 한하여 종전의 규정에 따라 허가할 수 있다는 취지일 뿐 강화된 허가요건 때문이 아니라 다른 법령에 저촉되어 허가할 수 없는 경우에까지 적용되는 규정은 아니다.

다. 사행행위등규제법 부칙 제3조에 의하면 구 복표발행, 현상기타사행행위단속법(1991.3.8. 법률 제4339호 사행행위등규제법으로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 투전기시설에 의한 사행행위영업허가를 받은 자는 사행행위등규제법의 시행과 함께 같은 법에 의한 투전기업허가를 받은 것으로 볼 것이나, 같은 법 시행후에 종전 허가의 유효기간이 지나 다시 한 허가신청에 대한 허가는 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 유효기간을 연장하여 주는 행정처분이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 영업허가를 내용으로 하는 행정처분이므로 허가권자는 이를 같은 법 제7조 제2항에 정한 재허가신청으로 보아, 그 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 허가 여부를 결정하여야 한다.

원고, 상고인

원고

피고, 피상고인

경상남도 지방경찰청장

주문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

사행행위등규제법 제6조 제3호 에서는 투전기업 등의 허가에 대한 제한사유로서 “다른 법령에서 사행행위영업을 할 수 없도록 규정하고 있는 경우”를 들고 있으며, 한편 건축법시행령(1992.5.30.대통령령 제13655호로 전문개정되기 전의 것. 이하 같다) 제66조 제1항 제12호 에서는 도시계획법상 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물 중에 위락시설이 제외되는 것으로 규정되어 있고, 같은 시행령 제2조 제1항 제12호 부표 제14항 제5호 에 의하면 투전기업소가 건축물의 용도분류상 위락시설의 하나로 규정되어 있는 바, 이러한 제반 규정의 취지에 따르면, 도시계획법상 자연녹지지역 안에서는 투전기업소를 용도로 하는 건축물을 건축하거나 투전기업소로의 용도변경을 할 수도 없는 것임이 분명하므로( 당원 1993.2.26.선고 92누18832 판결 참조), 이 사건 원고의 경우와 같이 자연녹지지역 안에 위치한 건축물의 일부를 영업장소로 하는 투전기업허가신청은 특별한 사정이 없는 한 위 사행행위등규제법 제6조 제3호 의 규정에 따라 이를 허용하여서는 안된다고 해석하여야 할 것이다.

같은 취지에서 원고의 허가신청을 거부한 이 사건 처분을 적법하다고 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

제2점에 대하여

사행행위등규제법시행령 부칙 제2조 제2항의 규정은, 사행행위등규제법 제5조 제1항 제3호 , 제4호 , 제2항 같은법시행령 제3조 제3호 , 제4호 의 규정에 의하여 그 허가요건이 종전의 구 복표발행,현상기타사행행위단속법에 규정된 허가요건 보다 강화됨에 따라 종전의 허가요건에는 해당하여 허가를 받았으나 강화된 허가요건은 충족하지 못하고 있는 허가명의자들의 이익을 감안하여 강화된 허가요건에도 불구하고 1차에 한하여 종전의 규정에 따라 허가할 수 있다는 취지의 규정으로서 이 사건의 경우와 같이 강화된 허가요건 때문이 아니라 다른 법령에 저촉되어 허가할 수 없는 경우에 적용되는 규정이 아니라 할 것이다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

사행행위등규제법 부칙 제3조 에 의하면, 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 행정기관이 행한 허가 등 행위는 그에 해당하는 이 법에 의한 행정기관의 행위로 본다고 규정하고 있으므로, 원고와 같이 종전의 규정인 구 복표발행, 현상기타사행행위단속법에 의하여 투전기시설에 의한 사행행위영업의 허가를 받은 자는 사행행위등규제법의 시행과 함께 그에 해당하는 같은 법에 의한 투전기업허가를 받은 것으로 볼 것이고, 나아가 원고가 같은 법의 시행 후에 종전 허가의 유효기간이 지나서도 계속하여 영업을 하기 위하여 다시 허가신청을 한 이 사건에 있어, 그에 대한 허가는 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 영업허가를 내용으로 하는 행정처분이라고 보는 것이 상당하므로( 당원 1992.10.23. 선고 92누6143 판결 참조), 이러한 경우 허가권자는 이를 위 같은 법 제7조 제2항 에 정한 재허가신청으로 보아, 그 법의 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.

소론은, 위 같은 법 제7조 제2항 에 정하고 있는 재허가의 성질이 순수한 신규허가가 아니라 단순히 이미 허가를 받은 자에 대하여 종전의 허가기간을 연장해 줌으로써 그 지위를 계속 유지시켜 주는 효과를 가지는 의미에서 그 신청을 불허함은 수익적 행정처분의 철회와 동일하므로 공익상의 현저한 피해가 없는 경우라면 그 신청을 받아들여야 한다는 취지이나, 이는 위에서 본 바와 같은 법리를 잘못 이해하고 있는 독단적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지 또한 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)

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심급 사건
-부산고등법원 1992.9.4.선고 92구992

관련문헌

- 조용호 건설회사 상호간의 합병에 따른 행정법상의 몇가지 문제에 대하여 대법원판례해설 22호 (95.05) / 법원도서관 1995

- 홍준형 투전기업허가의 법적 성질과 사후변경된 허가기준에 의한 허가거부처분의 효력 판례월보 300호 / 판례월보사 1995

- 이일세 경찰허가에 관한 고찰 강원대 강원법학 10권 / 강원대학교 비교법학연구소 1998

참조판례

- 대법원 1993.2.26. 선고 92누18832 판결(공1993,1101)

- 1992.5.12. 선고 91누7378 판결(공1992,1883)

- 1992.10.23. 선고 92누6143 판결(공1992,3307)

참조조문

- 건축법시행령(구) 제66조 제1항

- 건축법시행령(구) 제2조 제1항 제12호

- 사행행위등규제법 제6조 제3호

- 사행행위등규제법시행령 부칙 제2조 제2항

- 사행행위등규제법 제7조 제2항

- 사행행위등규제법 부칙 제3조

- 복표발행,현상기타사행행이단속법(구) 제3조

본문참조판례

당원 1993.2.26.선고 92누18832 판결

당원 1992.10.23. 선고 92누6143 판결

본문참조조문

- 사행행위등규제법 제6조 제3호

- 건축법시행령 제66조 제1항 제12호

- 건축법시행령 제2조 제1항 제12호

- 사행행위등규제법시행령 부칙 제2조 제2항

- 사행행위등규제법 제5조 제1항 제3호

- 사행행위등규제법 제5조 제1항 제4호

- 사행행위등규제법 제5조 제2항

- 사행행위등규제법시행령 제3조 제3호

- 사행행위등규제법시행령 제3조 제4호

- 사행행위등규제법 부칙 제3조

- 사행행위등규제법 제7조 제2항

원심판결

- 부산고등법원 1992.9.4. 선고 92구992 판결