2019라20280 가처분이의

유한회사 A

주식회사 B

서울중앙지방법원 2019. 3. 5.자 2019카합20351 결정

2019. 3. 21.

1. 제1심 결정을 취소한다.

2. 채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 2019 카합20313 의안상정가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2019. 2. 28. 한 가처분결정을 취소한다.

3. 위 취소 부분에 대한 채권자의 가처분신청을 기각한다.

4. 소송총비용은 채권자가 부담한다.

1. 채권자의 신청취지

주문 제2항 기재 가처분결정(이하 '이 사건 가처분결정'이라 한다)을 인가한다.

2. 채무자의 이의신청 취지 및 항고취지

주문과 같다.

1. 사안의 개요

가. 기초사실

기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.

1) 채무자는 지주사업 등을 목적으로 하는 코스닥 상장회사이다. 2018. 12. 31. 기준으로 채무자의 의결권 있는 발행주식 총수는 59,170,458주이다.

2) 채권자는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)에 따른 경영참여형 사모집합투자기구의 투자목적회사이다. 채권자는 2018. 12. 31. 기준으로 채무자의 의결권 있는 발행주식 총수의 약 10.81%에 해당하는 6,396,822주를 가지고 있다.

3) 채권자는 2019. 1. 31. 대리인을 통하여 채무자의 이사들에게, 채무자가 2019. 3.경 개최 예정인 제6기 정기주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)에서 [별지1] 목록 기재 각 의안을 목적사항으로 상정할 것을 제안하였다.

4) 채무자는 2019. 2. 20.경 '상장회사인 채무자의 경우 상법 제363조의2 적용이 배제되고 그 특례조항인 상법 제542조의6 제2항이 적용된다. 채권자는 위 특례조항에 정한 6개월의 주식보유기간 요건을 갖추지 못하였으므로 주주제안권 행사 자격이 없다'고 주장하며, 위 각 의안을 주주총회 목적사항으로 하는 절차를 이행하지 않았다.

나. 이 사건 가처분결정과 제1심결정 및 그 후의 경과

1) 채권자는 2019. 2. 21. 채무자 및 그 대표이사인 C, D를 상대로 서울중앙지방법원에 [별지2] 제1심 가처분 신청취지 기재와 같은 가처분신청을 하였다.

2) 위 법원은 2019. 2. 28. 채권자의 위 신청 중 채무자에 대한 신청 일부를 받아들여 "채무자는 2019년도 정기주주총회(이 사건 주주총회)에서 [별지1] 목록 중 가, 나,다. 마, 바항 기재 각 의안을 의안으로 상정하여야 한다. 채무자는 위 정기주주총회일의 2주 전에 주주들에게 위 각 의안을 기재하여 위 정기주주총회의 소집통지 또는 이에 갈음하는 공고를 하여야 한다."라는 이 사건 가처분결정을 하였다(위 법원 2019카 합20313, 채권자의 채무자에 대한 나머지 신청 및 C, D에 대한 각 신청은 기각하였다).

3) 채무자는 2019. 2. 28. 이 사건 가처분결정 중 채무자 패소 부분에 대하여 이의신청을 하였다. 위 법원은 2019. 3. 5. 이 사건 가처분결정 전부를 인가하는 제1심 결정을 하였다(위 법원 2019카합20351). 채무자는 2019. 3. 5, 제1심결정에 대하여 즉시항 고하였다.

4) 채무자는 이 사건 항고심 계속 중인 2019. 3. 14. 이사회를 개최하여 이 사건 주주총회를 2019. 3. 29. 개최하기로 의결하였다. 위 이사회에서는, 이 사건 제1심 결정에서 받아들여진 채권자의 주주제안 부분도 의안으로 상정하되, 이 사건 항고심 결정을 통해 위 제1심 결정이 취소되는 경우에는 위 부분 의안을 제외하기로 하였다.

2. 이 법원의 심판범위

이 사건 가처분결정은 채무자에 대한 신청 중 [별지1] 목록의 가, 나, 다, 마, 바항 기재 의안 부분에 대한 의안 상정 및 그에 따른 소집통지 또는 공고'에 관하여만 인용하였고, 제1심 결정은 이 사건 가처분결정을 그대로 인가하였다. 제1심 결정에 대하여 채 무자만이 즉시항고를 하였으므로, 이 법원의 심판범위는 제1심 결정이 인가한 부분에 한정된다.

3. 당사자들 주장 요지

가. 채권자 주장 요지

채권자는 채무자의 의결권 있는 발행주식총수 중 100분의 3 이상을 가진 주주이다. 상장회사의 경우에도 상법 제363조의2의 적용이 배제되지 아니하므로, 채권자는 주주제안권을 가진다. 채권자는 상법 제363조의2에 따른 주주제안권을 보전하기 위하여 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다.

나. 채무자 주장 요지

1) 상법 제542조의2 제2항에 의하면, 상법 제542조의6 제2항은 상법 제363조의2의 적용을 배제하는 특별규정이다. 채권자는 상법 제542조의6 제2항에 규정된 6개월의 주식보유기간 요건을 갖추지 못하였다. 채권자에게는 피보전권리가 없다.

2) 채권자가 제안한 안건이 이 사건 주주총회에 상정될 경우, 비용과 절차 측면에서 비효율이 발생하고 법적 불안정성이 가중된다. 채권자는 6개월의 주식보유기간 요건 구비 후에도 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다. 이 사건 신청에 관한 보전의 필요성도 없다.

4. 판단

가. 이 사건 관련 상법 회사편 규정

나. 관련 법리

법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석 · 적용할 것도 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대 법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결, 대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 등 참조).

다. 판단

1) 상법 제542조의2 제2항의 문언적 의미, 상법상 상장회사 특례조항의 입법 연혁 및 그 과정, 상법 제542조의6 제2항의 조문 형식, 유사한 다른 조항과의 차이, 입법 취지에서 고려할 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 상법 제542조의6 제2항은 상법 제363조의2의 적용을 배제하는 특별규정에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 근거는 다음과 같다.

가) 문언의 통상적인 의미와 관련한 근거

상법 제542조의2 제2항은 "이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다."라고 규정하고 있다. (…에) 우선하여'는 동사인 '우선(優先)하다'의 활용형이다. '우선(優先) 하다'의 사전적 의미는 '(…에) 앞서 다루어지거나 특별히 여겨지다'이다국립국어원 표 준국어대사전 참조).1) '우선 하여'라는 문언의 통상적인 의미를 고려하면, 상법상 상장회사에 대한 특례조항(이하 '특례조항'이라고만 한다)에 따라 상법상 주식회사에 관한 일반조항(이하 '일반조항'이라고만 한다)이 일률적으로 배척된다고 보기는 어려우나, 각 특례조항과 일반조항을 비교·분석하여 그 내용이 상충하는 경우에는 특례조항을 일반 조항에 앞서 특별하게 적용하고, 일반조항은 적용되지 않는다고 해석함이 자연스럽다. 주주제안권 행사요건으로 상법 제363조의2 제1항은 '주식보유비율 3% 이상'만을 정하고 있고, 상법 제542조의6 제2항은 '주식보유비율 1%(대통령령으로 정하는 상장회사의 경우 0.5%) 이상'에 더하여 '6개월 이상 보유'를 추가로 정하고 있다. 상법 제542조의6 제2항이 상법 제363조의2 제1항에 '우선하여' 적용한다는 문언의 통상적인 의미를 존중하려면, 상장회사의 경우에는 주주가 특별히 주식보유기간 요건까지 구비하여야 주주제안권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 이와 달리 '주식보유기간 6개월 이상이고 주식보유비율 1%(대통령령으로 정하는 상장회사의 경우 0.5%) 이상인 주주(상법 제542조의6 제2항)' 또는 '주식보유기간과 관계없이 주식보유비율 3% 이상인 주주(상법 제363조의2 제1항)' 모두 주주제안권을 행사할 수 있다고 해석한다면, 앞서 본 두 규정이 '동등(同等)'한 관계에 놓이게 된다. 이러한 해석은 '우선(優先)하여'라는 문언의 통상적 의미에 부합하지 않는다.

나) 상법 개정 연혁 및 과정과 관련한 근거

① 상장회사의 주주제안권에 관한 상법 제542조의6 제2항의 내용은 당초 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조로 2009. 2. 4. 폐지, 이하 '구 증권거래법'이라 한다) 제191조의14에 규정되어 있었다. 당시 주주제안권에 관한 위 규정을 포함한 구 증권거래법의 상장법인 특례조항과 주식회사의 기본법인 상법 일반조항의 관계 등에 관하여 아무런 규정이 없었다. 그로 인하여 학계와 실무에서 혼란이 있었다. 그 후 자본시장법의 제정에 의하여 구 증권거래법을 폐지하면서 구 증권거래법에 규정되어 있던 상장회사의 특례조항 중 지배구조에 관한 것으로 분류된 조항은 상법의 회사 편에 포함하여 2009. 1. 30. 개정되었는데, 그 과정에서 구 증권거래법에는 없던 상법 제542조의2 제2항이 신설되었다. 구 증권거래법에 없던 위 규정을 신설한 취지는, 상장회사의 경우 상법 제4장 제13절 '상장회사에 대한 특례'에서 명시적으로 정한 규정과 상충하는 내용의 규정이 다른 절에 있는 때에는 위 특례에서 정하는 조항만이 적용됨을 명백히 하고, 위 특례에서 정하지 않은 사항에 관한 규정이나 특례조항과 상충하지 않는 내용의 규정의 경우에 일반조항을 적용하도록 하려는 것이었다.고 보아야 한다. 이와 달리 특례조항과 일반조항이 선택적으로 적용될 수 있다고 해석할 경우, 굳이 상법 제542조의2 제2항을 새롭게 규정할 실익이 없게 된다.

② 위 개정 과정에서 정부가 2008. 10, 21. 국회에 제출한 상법(회사편) 일부 개정법률안(의안번호 1566)에 의하면, 제안이유의 주요내용 중 '버. 상장회사의 소수주 주권 정비' 부분에서, (1) 상장회사의 경우 현행 증권거래법상 소수주주의 임시총회 소집청구권과 검사인 선임청구권을 행사하기 위한 지분율이 지나치게 높아 조정할 필요가 있음. (2) 임시총회 소집청구권과 검사인 선임청구권의 지분율을 …로 각각 낮추어 활성화하는 한편, 상장회사의 주식을 6개월 이상 보유한 자만 행사할 수 있도록 하여 남용을 예방함. (3) 앞으로 상장회사의 소수주주권 행사가 용이해져 상장회사의 경영투명성이 제고될 것으로 기대됨'이라고 되어 있다. 위 주요내용 전체의 취지를 종합하면, 상법 일반조항에 정한 소수주주권 행사를 위한 지분율이 너무 높아 상장회사에 그대로 적용할 수 없으므로 이를 조정한다는 것이 위 개정의 기본 전제임이 명확하고, 그에 따라 상장회사의 경우 주식보유비율 요건을 일률적으로 완화하기로 한 것이다. 한편 이와 별도로 상장회사의 경우 주식 취득이 용이하므로 소수주주권 남용 방지를 위해 '주식을 6개월 이상 보유한 자만' 이를 행사할 수 있도록 한 것이다. 위 제안이유의 취지는, 일반조항에 정한 주식보유비율 요건(주주제안권의 경우는 3% 이상)은 상장 회사에서는 소수주주권 행사 기준으로 사용하지 않도록 한다는 것으로 봄이 타당하다.

채권자는, 위 주요내용 중 버.의 (3)항도 주식보유비율이 완화되는 경우에만 주식보 유기간 요건이 적용되어야 하는 근거라고 주장한다. 그러나 엄밀하게 보면 위 (3)항은 위 개정법률안 중 '주식보유비율 완화' 부분에만 부합하는 내용임에도 법안제출자가 이를 정치하게 구분하지 않은 채 사용한 표현이라고 봄이 타당하다. 주주제안권의 경우를 예로 들면, '3% 이상의 주식보유만을 요구하는 경우'와 '1% 또는 0.5% 이상의 주식보유 및 6개월 이상 주식보유를 모두 요구하는 경우'를 비교할 때, 후자가 전자보다 소수주주권 행사를 용이하게 하는 것이라고 단정할 수 없음은 명백하기 때문이다. 따라서 위 (3)항을 이유로, 입법자의 의도가 일반조항의 선택적용을 배제하지 않으려는 것이었다고 볼 수는 없다.

③ 위 법안(의안번호 1566)이 2008. 11. 27. 국회 법제사법위원회(이하 '법사 위'라 한다)에 상정된 후 법안심사제 1소위원회에 회부되었고, 위 위원회가 구 자본시장법 시행과 병행하여 상법 중 상장회사에 관한 특례 부분을 개정할 필요가 있다는 이유로 2009. 1. 6. 상장회사 특례 부분만 발췌하여 위원회안으로 제안하기로 의결하였는데, 소수주주권의 지분율 완화 부분은 정부 제출 원안대로 반영하였다. 이와 같은 위원 회안이 2009. 1. 6. 국회 법사위에서 원안대로 의결되어 2009. 1. 7. 본회의에 제안되었 다(의안번호 3424). 위 위원회안의 '3. 주요내용 중 상장회사의 소수주주권에 관한 내용에도 "다. 주주총회 소집청구권과 검사인 선임청구권을 위한 소수주주의 「지분율을 1천분의 30에서 1천분의 15로 낮추는 한편, 상장회사의 주식을 「6개월 이상 보유한 자만, 행사할 수 있도록 함(안 제542조의6 신설)'이라고 명시되어 있다. 소수주주권에 관한 위 제542조의6 각 항에는 주주총회 소집청구권과 검사인 선임청구권 이외에도 주주제안권 등 여러 권리가 있으나, 그중 위 조 제1항에 규정된 권리에 관하여만 대표적으로 기재한 것으로 보이고(소수주주권에 관한 위 조각 항은 일반조항에 비해 지분율은 완화하면서 보유기간을 규정하는 면에서 그 조문 형식이 동일하다), 소수주주권 전체에 관하여 동일한 취지로 성안하였다고 봄이 타당하다. 오히려 위 주요내용의 취지는 앞서 ②항에서 본 바와 같이 '주식보유비율 요건을 완화하고, 그와 별도로 일률적으로 6개월 이상의 주식보유기간 요건을 충족한 자만 소수주주권을 행사할 수 있도록 한다'는 것이다. 그 후 2009. 1. 8. 국회 본회의에서 위 법안이 그대로 의결되었다(관련 국회회의록 참조). 위 제안이유 주요내용에 명시된 취지가, 의결된 상법 개정법률안에도 그대로 반영되었다고 봄이 타당하다.

④ 위 상법 개정법률안이 의결된 직후인 2009. 2. 24. 상법 일부개정법률안(의 안번호 3913)이 의원입법안으로 새로이 제출되었다. 위 법안에는 소수주주권에 관한 특례조항과 일반조항의 관계에 관하여 상법 제542조의6 제9항을 신설하여 '제1항 내지 제6항은 당해 각 항에서 규정하는 상법의 해당 규정에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다'고 규정한다는 내용이 포함되었다. 위 법률안을 심사한 국회 전문위원은 '개정안은 상장회사의 소수주주의 경우 상법상 소수주주권을 행사함에 있어서 상장회사의 특례조항 외에 비상장회사에 적용되는 일반조항도 선택적으로 적용할 수 있도록 하고 있음. 현행법 제542조의6에서는 상장회사의 소수주주권 행사요건을 완화하여 규정한 반면 일반 소수주주권에는 요구되지 않는 보유기간 요건을 추가하여 규정하고 있음. 상장회사의 소수주주권이 일반 소수주주권에 대한 특례조항임을 감안할 때 개정안과 같이 소수주주권의 선택적 적용을 가능하게 하는 것은 신중한 검토가 필요한 것으로 보임'이라고 검토보고서를 작성하였고, 이는 국회 법사위의 심사보고서에 그대로 인용되었다. 위 개정안은 2011. 3. 10. 국회 법사위에서 본회의에 부의하지 아니하기로 하고 대안반영 폐기되었다. 위 폐기된 법안을 대표발의한 국회의원과 앞서 ②항에서 본 법안(위원회안)이 의결될 당시 국회 본회의에서 제안설명 및 심사보고를 한 국회의원은 동일인이다(관련 국회회의록 참조), 한편 그 후 다른 국회의원이 2013. 6. 4. 대표발의한 상법 개정법률안(의안번호 5302)의 제안이유에서도 '상장회사의 특례로서 소수주주권을 규정하고 있으나 이를 행사하기 위하여 6개월간의 주식보유기간 제한을 둠으로써 오히려 비상장회사보다 소수주주권을 행사하기 어렵다는 비판이 제기되고 있음. … (이에) 상장회사의 경우 소수주주권 행사를 위한 주식보유기간의 제한을 없애려는 것임'이라고 명시하고 있다(위 개정법률안도 의결되지 못하고 임기만료로 폐기되었다). 위 제안이유 문언을 보면, 상장회사의 경우 소수주주권 행사를 위해서는 주식보 유비율이 3% 이상인 경우에도 6개월간의 보유기간 제한이 적용된다는 것을 전제로 하고 있음이 명백하다. 이러한 사정을 모두 종합하면, 위 ③항과 같이 상법 개정법률안이 의결될 무렵 입법자의 의도는 소수주주권에 관한 특례조항과 일반조항의 경우 일반조항은 적용되지 않도록 하는 것이었다고 볼 수밖에 없다.

⑤ 한편 재정경제부가 구 증권거래법 폐지에 즈음하여 2007. 2. 23. '상장법인에 관한 법률안'을 별도로 제정하고자 입법예고를 하였다. 위 법률안에는 상장법인의 소수주주권의 행사요건에 관하여 상법 일반조항에 비해 주식보유비율 요건은 완화하되 6개월의 주식보유기간 요건을 설정하는 조항(제8조 제1항 내지 제6항)을 신설하는 대신, 위 조항들은 상법 일반조항에 따른 소수주주권 행사에 영향을 미치지 아니한다는 규정(같은 조 제7항)이 포함되어 있었다. 반면, 앞서 ②, ③항에서 본 바와 같이 국회에서 의결된 상법 개정법률안의 토대가 된 정부의 2008. 10. 21.자 법률안은 위 재정경제부 입법예고안 이후에 법무부가 새로 입법예고한 것인데, 위와 같은 일반조항 선택적용 가능조항을 포함하지 않고 있다. 이러한 사정도 소수주주권에 관한 특례조항에 반하는 일반조항은 배제하려는 것이 입법자의 의도였음을 알 수 있게 한다.

⑥ 구 증권거래법이 폐지되면서 구 자본시장법이 2007. 8. 3. 제정되고 2009. 2. 4. 시행되었다. 구 자본시장법은 '금융투자업자'의 소수주주권의 행사요건에 관하여, 상법 일반조항에 비해 주식보유비율 요건은 완화하되 6개월의 주식보유기간 요건을 설정하는 조항(제29조 제1항 내지 제6항)을 신설하는 대신, 위 조항들은 상법 일반조항에 따른 소수주주권 행사에 영향을 미치지 아니한다는 취지의 조항(같은 조 제7항)을 명시적으로 규정하였다. 상법 개정법률안은 구 자본시장법이 제정된 때로부터 1년 이상 경과한 후로서 위 법이 시행되기 시작할 무렵인 2009. 1. 8. 의결되었다. 상법 개정법 률안이 구 자본시장법 제정 이후에 의결된 점, 상법 개정법률안에는 구 자본시장법에는 없는 '특례조항 우선 적용' 조항이 명시적으로 포함된 점 등에 비추어 보면, 입법자가 상법 개정법률안을 의결할 당시 구 자본시장법에 있는 일반조항 선택적용 가능조항을 알지 못한 채 이를 실수로 누락하였다고 보기는 어렵다. 오히려 상법 상장회사의 특례조항이 적용되는 경우에는 소수주주권에 관한 일반조항의 적용을 허용하지 않으려는 것이 입법자의 의도였다고 봄이 합리적이다.

⑦ 채권자는, 구 증권거래법 시행 당시 대법원이 '구 증권거래법이 정하는 6월의 보유기간 요건을 갖추지 못한 경우라도 상법 일반조항의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 소수주주권을 행사할 수 있다'는 취지로 선언하였고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결 참조), 위 상법 개정법률안이 의결될 당시 위 대법원 판결 취지를 입법을 통해 변경하겠다는 입법자의 뚜렷한 의사표시가 없다는 점도 일반조항 선력적용이 허용되어야 하는 근거라고 주장한다. 그러나 기존 대법원 판결 취지와 다른 입법이 이루어지는 예는 종종 발견되고, 그러한 경우에 항상 입법예고나 제안이유, 개정이유 등에서 이를 명시하는 것은 아니다.2)

다) 법질서 전체와의 조화(유사한 다른 조항과의 비교 포함)와 관련한 근거

① 주주제안권을 비롯하여 소수주주권에 관한 상장회사 특례조항인 상법 제542조의6 제1항부터 제6항까지의 규정에 이어, 제7항은 일반조항 선택적용 가능조항을 정하지 아니하고, 그 대신 "상장회사는 정관에서 제1항부터 제6항까지 규정된 것보다 단기의 주식보유기간을 정하거나 낮은 주식보유비율을 정할 수 있다."라고 명시하고 있다. 이는 상장회사의 소수주주권의 경우 특례조항에 정한 주식보유기간 요건이 적용되어야 함을 전제로, 상장회사가 정관을 통해 그 요건을 완화할 수 있는 여지를 부여하는 규정으로 봄이 타당하다.

② 주주제안권에 관한 상법 제542조의6 제2항을 비롯하여 같은 조 제1항 내지 제6항은 '6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 …이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제조에 따른 권리를 행사할 수 있다'는 형식을 취하고 있다. 그런데 상장회사의 특례조항 중 일반조항에 정한 권리 보유자(권리부여 대상자)를 확대하는 경우에 '상장회사는 …에 「규정된 자 외에도, …에게 주식매수선택권을 부여할 수 있다'는 형식으로 규정한 예가 있다(제542조의3 제1항 본문 등 참조), 소수주주권을 행사할 수 있는 주주의 범위에 관하여 일반조항에 정한 주주들에 더하여 추가적으로 특례조항에 정한 주주들까지 확대하려는 것이 입법자의 의도였다면, 제542조의6 각 항에서도 그에 대응하는 일반조항을 적시하며 '…에 규정된 자 외에도 …를 행사할 수 있다'는 형식을 취했을 것으로 봄이 자연스럽다.

③ 상법 제542조의6 제2항 등 같은 조 각 항이 '…한 자는 …에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다'는 형태로 규정되어 있고, 이는 위 각 항에 대응하는 일반조항과 마찬가지로 권리를 부여하는 방식임은 사실이다. 그러나 입법자가 특례조항을 일반 조항과 동일한 체제로 하여, 의무자가 아닌 권리자를 주어로 조항을 만드는 과정에서 위와 같은 형식을 띠게 되었다고 봄이 타당하다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위와 같은 규정 형태가 일반조항 선택적용을 허용하는 근거라고 보기 어렵다(오히려 일반조항과 동일한 구조를 선택하여 그 행사요건의 차이를 명확히 함으로써 일반조항 선택적용을 배제하기 위함이었다고 볼 수 있다).

상장회사 특례조항 중 소수주주권의 이러한 구조와 유사한 대표적인 규정으로, 집중투표에 관한 특례를 정한 제542조의7 제2항을 들 수 있다. 위 조항은 "자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제382조의2에 따라 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다."라고 되어 있다.

④ 채권자는, 입법자의 의도가 상법 제542조의6 제2항을 비롯한 소수주주권에 관하여 일반조항 선택적용을 배제하려는 것이었다면, 상법 제13절의 일부 규정과 같이 '상법 제○조에도 불구하고, …'의 형태로 규정하였을 것이라고 주장한다. 상장회사의 특례에 관한 상법 제13절의 규정 중에서 '…에도 불구하고'라는 문구를 사용한 조항들의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다. 그러나 이에 해당하는 조항들이 반드시 일반조항의 적용을 완전히 배제하는 규정들이라고 볼 수 없다. 즉, 일반조항과 배치되는 경우도 있으나, 일반조항 적용 가능성을 열어둔 채 그 규정에 정한 요건이나 제한을 완화하거나 범위를 확대하는 경우도 다수 있다. '… 에도 불구하고'라는 문구는 각 특례조항의 의미를 분명히 하기 위해 그에 대비되는 일반조항을 명시한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 상법 제542조의6 제2항의 경우에 '…에도 불구하고'라는 문구가 삽입되어 있지 않다는 것이 일반조항 선택적용을 허용하여야 하는 근거라고 단정할 수 없다.

한편 위 규정들과 비교할 때, 상법 제542조의6 제2항의 경우에는 그 조항 자체에서 '…에 해당하는 주식을 보유한 자는 제363조의2에 따른 권리를 ...'이라고 하여 위 조 항 말미에 그에 대응하는 일반조항을 명시하고 있는 점, 채권자 주장대로라면 위 조항은 '제363조의2에도 불구하고 …에 해당하는 주식을 보유한 자는 제363조의2에 따른 권리를 행사할 수 있다'는 형식이 되어 모순되는 구조를 취하게 되는 점 등의 이유로 입법자가 '…에도 불구하고'라는 문구를 사용하지 않은 것으로 보인다.

채권자는, 일반조항 선택적용을 배제하려면 상법 제542조의6 제2항이 "「상법 제363 조의2에도 불구하고, 6개월 전부터 계속하여 상장회사의 …에 해당하는 주식을 보유한 자에 한하여, 주주제안권을 행사할 수 있다"는 형식으로 규정 되었어야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 상장회사 특례조항 중 '…에도 불구하고'라는 문구가 삽입된 조항에서 '.…에 한하여'라는 문구가 함께 사용된 예는 발견되지 아니한다.4) 오히려 앞서 본 바와 같이 '… 에도 불구하고'라는 문구는 일반조항이 정한 내용보다 그 적용범위를 확대하거나 요건을 완화하려는 조항에 사용된 경우가 많다(만약 상법 제542조의6 제2항에 '…에도 불구하고'라는 문구를 추가하면서 '…에 한하여'라는 문구를 사용하지 않은 채 말미에 '주주제안권'이라는 단어를 사용하면, 위 조항은 16개월 전부터 계속하여 상장회사의 …에 해당하는 주식을 보유한 자는 상법 제363조의2에도 불구하고 주주제안권을 행사할 수 있다'는 형식이 된다. 이는 채권자 주장 취지와 달리, '…에도 불구하 고'라는 문구를 사용함으로써 오히려 일반조항인 상법 제363조의2 선택적용을 명시적.으로 허용하는 규정이 되고 만다. 이러한 점에서 보면, 입법자가 의도적으로 '..…에도 불구하고'라는 문구를 사용하지 않았을 가능성도 있다).

⑤ 채권자는, 상장회사 특례조항이 있는 경우 일반조항이 배제된다고 해석하면, 상법 제363조와 제542조의4 제3항의 관계에서 상장회사에서는 주주총회 통지 또는 공고 시 상법 제542조의4 제3항에 규정된 사항만 포함하면 되고 다른 목적사항은 포함하지 않아도 되는 불합리한 결과가 도출된다거나, 상법 제415조의2 제1항과 제542조 의11 제1항의 관계에서 대통령령이 정하는 바에 따라 감사위원회를 설치하여야 하는 상장회사의 경우에도 감사를 둘 수 있는 모순이 발생한다는 취지로 주장한다. 그러나 상장회사 특례조항이 있다고 하여 일률적으로 일반조항의 적용이 배제된다고 해석하여야 하는 것은 아니라는 점은 앞서 밝혔다. 이러한 전제에서, 다음과 같은 이유로 위 각 특례조항과 일반조항은 채권자가 주장하는 바와 같이 해석할 수 없다.

먼저 주주총회 통지 또는 공고사항에 관한 특례조항과 일반조항을 종합하면, 상법 제363조에 따라 주주총회의 회의 목적사항은 그것이 무엇이든 기재하여 이를 통지 또는 공고에 포함하여야 하는데, 상장회사의 경우에는 상법 제542조의4 제3항에 따라 상법 시행령에 정하는 사항을 반드시 위 회의목적사항에 포함하여야 한다는 취지라는 해석, 이 당연히 도출된다. 다음으로 감사위원회 설치에 관한 특례조항과 일반조항을 종합하면, 상법 제415조의2에 따라 비상장회사는 감사위원회 설치가 임의 사항인 반면 상법 제542의11에 따라 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사는 감사위원회 설치가 의무사항이 되고, 감사위원회를 설치하는 경우는 어느 경우에나 감사를 둘 수 없다는 해석도 자연스럽게 도출된다(일반조항 제1항에 명시되어 있는 바와 같이, 감사위원회는 감사에 갈음하는 것이다). 따라서 이들 특례조항은 일반조항이 당연히 적용됨을 전제로 하여 추가적인 요건을 기재한 것일 뿐이다. 이에 반하여 주주제안권을 포함한 소수주주권의 경우는 해당 일반조항과 특례조항의 문구만으로는 '일반조항에 정한 요건이 구비되는 경우에 그 권리를 행사할 수 있고 이에 더하여 특례조항이 정한 요건이 구비되는 경우에도 그 권리를 행사할 수 있다'는 해석이 당연히 도출되지는 않는다.

라) 상법상 상장회사 특례조항의 입법취지와 관련한 근거

① 앞서 본 바와 같이 상법 개정 과정에서 제출된 제안이유에 비추어 보면, 소수주주권에 관한 상장회사 특례조항의 입법취지가 지분율 완화를 통해 소수주주권을 확대하는 것에만 있었다고 보기 어렵다. 상장회사의 경우 비상장회사에 비하여 일반적으로 주식취득이 용이하다고 볼 수 있으므로, 주주가 상장회사 주식을 취득하여 그 즉시 소수주주권을 행사하고 다시 이를 처분하는 방식으로 소수주주권이 남용될 우려가 있다. 상법 제363조의2가 상장회사 특례조항에 비하여 더 높은 주식보유비율을 소수주 주권 행사요건으로 정하고 있지만, 주식보유기간 요건이 추가되지 않는 한 이러한 악용 여지는 여전히 존재한다(상장회사라 하더라도 시가총액 규모가 크지 않은 회사의 경우 더욱 그러하다). 입법자는 이러한 사정을 고려하여 소수주주권 행사요건에 일정 기간 보유를 추가로 요구함으로써 그 남용을 방지하려는 의도를 가지고 있었다고 봄이 타당하다. 앞서 나)의 ④항에서 본 상법 일부개정법률안(의안번호 5302)에 관한 국회법사위 심사 과정에서도 단기 투자자본에 의한 제도의 남용 우려가 지적되었다(관련 국회회의록 참조).

② 채권자는, 상장회사의 주식이 장외거래를 통하여 취득되는 경우 그 보유기간을 정확히 증명하는 것이 어려울 수 있으므로 일반조항이 배제되어서는 안 된다는 주장도 한다. 그러나 위와 같은 경우에 해당하는 사례가 존재한다고 가정하고 채권자의 주장에 따르더라도, 보유 주식 비율이 1% 이상 3% 미만인 주주의 경우에는 6개월 이상 보유하였음을 증명하지 못하면 여전히 주주제안권을 행사할 수 없음은 자명하다. 결국 채권자의 이 부분 주장은, 실제 보유기간이 6개월 이상임에도 이를 증명하지 못하는 주주 중 주식보유비율이 3% 이상인 주주는 보호되어야 한다는 것인데, 그러한 당위성의 근거를 발견하기 어렵다.

마) 그 밖의 근거

① 소수주주권의 행사요건과 관련하여 상법상 상장회사에 대한 특례조항이 일반조항과 달리 주식보유기간을 요구하고 있다. 그러나 특례조항은 일반조항보다 낮은 주식보유비율을 규정하고 있으므로, 상장회사의 경우 일반조항의 적용이 배제되고 특례조항만이 적용된다고 보더라도 소수주주권을 부당하게 제한한다고 단정할 수 없다.

② 법의 적용을 받는 상대방에 따라 일반조항과 특례조항을 선택적으로 적용할 수 있도록 하는 것은 법적 안정성을 저해하고, 특례조항을 둔 취지나 특례조항이 우선 적용된다는 규정 취지에도 부합하지 아니한다.

③ 구 증권거래법이 시행되던 시기에, 대법원이 소수주주권에 관한 구 증권거래법상 특례조항과 상법상 일반조항의 관계에 관하여 일반조항 선택 적용이 허용된다는 취지로 선언한 사실이 있음은 앞서 본 바와 같다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결 참조). 그러나 구 증권거래법에는 개정 상법 제542조의2 제2항과 같은 규정, 즉 특례조항이 일반조항에 우선한다는 취지의 규정이 없었다. 앞서 본 바와 같이 그 후 시행된 상법 개정법률에 관한 개정 과정, 조문 형식 등을 고려하면, 위 판결 취지가 현행 상법에 관한 해석에서도 그대로 유효하다고 단정하기 어렵다.

④ 상법 개정법률이 시행된 후인 2011년 서울고등법원에서 소수주주권 행사 요건과 관련하여 일반조항 선택적용이 가능하다는 취지의 결정을 한 사례가 있고(위 법원 2011. 4. 1.자 2011라123 결정), 이에 대한 특별항고에 관하여 대법원이 기각결정을 한 것은 사실이다(대법원 2011. 8. 19.자 2011그114 결정). 그러나 민사소송법은 특별항고사유를 엄격히 정하고 있는데, 위 대법원 결정의 이유에는 '특별항고인이 주장하는 바는 특별항고사유에 해당하지 아니하고, 원심결정에 특별항고사유가 있음을 찾아볼 수 없다'고 되어 있을 뿐, 이 사건의 핵심 쟁점에 관한 명시적 판단이 이루어지지는 아니하였다. 위 대법원 결정 이후에도 일반조항 선택적용을 배제하는 취지의 하급심 결정이 다수 내려지고 있다.

⑤ 채권자는, 외국 입법례에 비추어 볼 때 일반조항 선택적용이 가능하다고 해석하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 입법례에 비추어 보면, 소수주주권, 특히 주주제안권의 경우에 그 행사요건이 일률적이지 않다. 또한 나)의 ②, ③항에서 본 바와 같이 상법 개정법률안의 토대가 된 정부제출안(의안번호 1566) 제출 전 법무부의 연구용역 발주에 따라 2007, 10. 31. 제출된 연구보고서 (선진 회사법제 구축을 위한 비교법적 연구)에는, 소수주주권, 특히 주주제안권과 관련하여 일정 기간 이상의 주식보유를 요건으로 하는 입법례와 그렇지 않은 입법례가 함께 소개되어 있다. 이러한 입법례가 두루 고려된 후 2009년 상법 개정법률안이 성안되어 의결된 것으로 봄이 타당하다. 설령 소수주주권 행사요건에 관한 우리나라 현행 상법 규정이 외국 입법례의 다수와 비교하여 엄격하다고 하더라도, 이미 명문으로 규정된 법률에 관하여 그러한 사정을 이유로 법해석의 한계를 넘어 해석할 수는 없다. 만약 '주식보유비율이 3% 이상이라 하더라도 6개월의 보유기간이 필요하다'고 해석되는 법률 규정이 소수주주권 행를 과도하게 제한하는 것이라는 점에 합의가 형성된다면, 이는 추후 입법자의 결단으로 법 개정을 통해 해결하여야 할 것이다.

⑥ 상장회사 주주들 사이에도 각 상장회사의 시가총액 규모에 따라 소수주주권 행사에 필요한 금액에 차이가 발생할 수 있다. 이는 소수주주권에 관한 조항에서 주식보유금액 관련 요건을 따로 마련하지 않음으로 인한 불가피한 결론이다(일반조항에서도 이 부분에 관한 규정을 별도로 두고 있지 않으므로, 이 문제는 비단 상장회사에서만 발생하는 것은 아니다). 만약 이러한 점이 개선되어야 한다고 하더라도 이 역시. 향후 입법으로 해결할 영역이다.

⑦ 상장회사의 경우 누구라도 주주가 될 수 있고, 이사 등의 행위에 관한 주주로서의 권리가 보장되어야 함은 물론이다. 그렇다고 하더라도 현행 법률의 명문 규정에 관하여 앞서 나. 항에서 본 원칙을 벗어나는 법해석을 할 수는 없다.

⑧ 이 사건에서 문제되는 소수주주권은 주주제안권이다. 소수주주권에는 주주제안권 이외에도 여러 권리가 있으나, 상법 제13절 상장회사에 대한 특례에서 정하는 소수주주권에 관한 특례조항은 그 권리별로 주식보유비율 요건에 차이가 있을 뿐, 6개월간의 주식보유기간 요건을 두고 있는 점은 동일하다. 주주제안권의 경우에 다른 소수주주권과 달리 일반조항 선택적용을 허용하여야 한다고 해석할 뚜렷한 근거를 찾기도 어렵다.

라. 소결론

따라서 상장회사의 주주는 상법 제542조의6 제2항이 정하는 6개월의 주식보유기간 요건을 갖추지 못한 경우에는 주주제안권을 행사할 수 없다. 채권자가 채무자 주식을 보유한 기간이 6개월에 미치지 못한다는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 채권자가 상법상 주주제안권을 가진다는 점을 전제로 한 이 사건 신청은 피보전권리가 소명되지 아니한다.

5. 결론

채권자의 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 정당하지 아니하다. 제1심 결정을 취소하고, 이 사건 가처분결정을 취소하며, 위 취소 부분에 대한 채권자의 가처분신청을 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

2019. 3. 21.

재판장판사왕정옥

판사양시훈

판사김유경

1) 이 사건 제1심결정은 상법 제542조의2 제2항에 사용된 '우선의 문언적 의미가 '먼저', '어떤 것에 앞서서와 같다고 하였다. 그러나 이러한 의미는 부사 ‘우선(于先)'의 경우에 해당하는 것이다(국립국어원 표준국어대사전 참조), 위 표준국어대사전에 기재된 예문과 한자의 차이 등을 종합하면, '…에 우선하여'의 형태로 사용되는 ‘우선(優先)하다(우선하여)’와 ‘우선(于先)'은 엄밀하게 보아 그 의미가 동일하다고 보기 어렵다.

2) 이러한 사례 중 하나로 다음 경우를 들 수 있다. 시세조종행위에 관한 구 증권거래법 제105조 제2항 제1호의 '유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래행위'와 관련하여, 대법원은 '최초로 상장되는 주식의 경우에는 상장당일 매매거래의 가격제한폭의 적용기준인 상장기준가에 영향을 미치는 거래라 할지라도 이에 해당하지 않는다'고 선언하였다(대법원 1994. 10, 25. 선고 93도2516 판결), 그러나 그 후 2007년 제정된 구 자본시장법 제176조 제2항 제1호, 2008년 제정된 같은 법 시행령 제202조에서 '증권시장에서 최초로 형성되는 시세도 시세조종행위의 대상이 되는 시세에 해당한다고 명시하여 위 대법원 판결 취지에 반하는 규정이 도입되었다. 그럼에도 당시 위 법률과 시행령에 관한 입법예고나 제안이유, 개정이유 등에서 이러한 취지가 명시되었다는 자료는 발견되지 않는다.

3) 이사는 정기총회회일 6주간 전에 재무제표, 영업보고서 서류를 감사 또는 감사위원회에 제출하여야하므로(상법 제447조의3, 제415조의2 제7항), 결과적으로 상장회사의 경우 감사 또는 감사위원회의감사보고서 제출기한이 위 서류를 받은 날부터 5주가 된다.

4) 주식매수선택권 행사요건에 관한 특례조항인 상법 제542조의3 제4항이 이와 유사한 구조를 취하고 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 그 일반조항인 상법 제340조의4 제1항에서도 일정 기간 재직 또는 재임을 한 경우에만 주식매수선택권을 행사할 수 있다고 정하고 있는 점을 고려하면, 특례조항이 이러한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 위 특례조항은 오히려 행사요건을 완화하는 규정임은 앞서 표에 기재한 바와 같다.

5) 민사소송법 제449조(특별항고)

① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령 · 규칙 · 처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.