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사건
2008 도 876 가. 도박
나. 식품 위생법 위반
피고인
1. 가. 정. 
주거 및 등록 기준 지 경북 
2. 가. 문 
주거 및 등록 기준 지 경북 
3. 나. 박 .. 
주거 경북 
등록 기준 지 부산 
상고인
검사 ( 피고인 들 에 대하여 )
원심판결
대구 지방 법원 2008. 1. 15. 선고 2007 노 2307 판결
판결선고
2008. 3. 27 .
주문
상고 를 모두 기각 한다 .
이유
상고 이유 를 본다 .
1. 피고인 정 문 에 대하여 원심 은, 그 채용 증거 에 의하여 판시 사실 을 인정한 다음, 도박 의 시간 과 장소 · 도박 을하게 된 경위 · 도박 에 건 재물 의 액수 · 도박 의 방법 및 횟수 · 도박 에 가담 한 자 들의 친분 관계 등 을 종합 하여 보면, 피고인 정 의 이 사건 도박 행위 는 일시 오락 정도 에 불과한 것으로 보인다고 판단 하였는 바, 원 심판결 이유 를 기록 에 비추어 살펴 보면, 검사 가 주장 하는 사정 들을 감안 한다고 하더라도 원심 의 위와 같은 판단 은 정당한 것으로 수긍 이 가고, 거기 에 상고 이유 에서 주장 하는 바와 같은 도박죄 에 관한 법 리오해 등 의 위법 이 없다 .
2. 피고인 박 에 대하여 식품 접객 영업자 가 그 영업장 내 에서 의 도박 을 방지 하지 않은 때에는 그것이 일시 오락 정도 에 불과 하여 형법상 도박죄 로 처벌 할 수 없는 경우 에도 식품 접객 영업자 의 준수 사 항 위반 을 처벌 하는 식품 위생법 제 77 조 제 5 호, 제 31 조 제 1 항의 구성 요건 해당 성 이 있다고 할 것이나, 어떤 행위 가 법규 정의 문언 상 일단 범죄 구성 요건 에 해당 된다고 보이는 경우 에도, 그것이 정상적인 생활 형태 의 하나 로서 역사적 으로 생성 된 사회 생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각 되는 경우 에는 사회 상규 에 위배 되지 아니 하는 행위 로서 그 위법성 이 조각 되어 처벌 할 수 없게 되는 것이다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결 등 참조 ) .
이와 같은 법리 에 비추어 기록 을 살펴보면, 피고인 정 는 피고인 이운영 하는 다방 에서 음식 을 시켜 먹은 후 피고인 박 으로 하여금 음식 값 을 지불 하게 하고 음식 대금 을 마련 하기 위해 ' 훌라 ' 를 한 사실 을 알 수 있으나, 그 도박죄 는 일시 오락 정도 에 불과 하여 죄 가 되지 아니함 은 앞서 본 바와 같은 바, 일시 오락 정도 에 불과한 도박 은 그 재물 의 경제적 가치 가 근소 하여 건전한 근로 의식 을 침해 하지 않을 정도 이므로 건전한 풍속 을 해할 염려 가 없는 정도 의 단순한 오락 에 그치는 경미한 행위에 불과 하고, 일반 서민 대중 이 여가 를 이용 하여 평소 의 심신 의 긴장 을 해소 하는 오락은 이를 인정함 이 국가 정책적 입장 에서 보더라도 허용 되는 것임을 고려할 때, 피고인박 의 식품 위생법 위반 행위 는 사회 통념 상 용인 될 수 있는 행위 로서 사회 상규 에 위배 되지 아니 하는 행위 에 해당 하여 위법성 이 조각 된다고 봄 이 상당 하다 .
같은 취지 에서 원심 이 피고인 박 에 대하여 식품 위생법 위반죄 의 죄책 이 인정 되지 않는다고 본 것은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 에서 주장 하는 바와 같은 위법 이 없다 .
3. 결론
그러므로 상고 를 모두 기각 하기 로 하여 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .
대법관
재판장 대법관 안대희
대법관 김영란
주 심 대법관 김황식
대법관 이홍훈