피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 D과 공모하여 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피고인 명의의 서울 소재 E빌리지 101호(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다

)에 근저당권을 설정해 주거나 피고인 부 명의의 토지를 매도하여 피해자에 대한 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 피해자에게 거짓말하여 선이자 3천만 원을 공제한 2억 7천만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다

)을 송금받아 편취한 사실이 없고, 위 범행은 D의 단독 범행임에도, 피고인에게 D과의 공범관계를 인정하여 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상의 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이고, 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서...