원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 8월로 정한다.

1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 공소사실 제 1 항의 공 전자기록 등 불실 기재, 불실 기재 공 전자기록 등 행사에 관하여 본다.

검사는 피고인이 실제로는 법인을 설립한 사실이 없음에도 허위신고를 하여 공 전자기록인 상업 등기부 전산시스템에 법인 설립사실이 기록되도록 하였으므로 공 전자기록 등불 실기 재죄, 불실 기재 공 전자기록 등 행 사죄에 해당한다고 주장한다.

형법 제 228조 제 1 항은 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호 법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정 증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정 증서 원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실 기재에 해당한다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 법인인 유한 회사의 설립과 관련한 하자는 그 하자의 정도에 따라 ‘ 회사가 부존재하는 경우’ 와 ‘ 회사 설립에 무효 사유가 있는 경우’ 로 구분된다.

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 역할을 분배한 B, C( 아래에서는 함께 지칭할 경우 ‘ 피고인 등’ 이라고 한다) 가 회사 설립을 위한 정식의 절차 없이 서류를 허위로 작성하여 유한 회사 G 법인 설립 등록 신청을 한 사실은 인정된다.

그러나 피고인 등이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고

하더라도 적어도 회사를 설립하여 회사 명의의 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사 설립 등록이 실제로...