변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙(이하 ‘변호사보수규칙’이라고 한다)은 제3조 제2항 에서 “가압류, 가처분명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 피보전권리의 값에 따라 제1항 의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만 가압류, 가처분명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다.”라고 규정하고 있다. 가압류·가처분명령의 신청사건에 있어서 변론이나 심문 없이 진행된 경우(이러한 경우에는 소송이 대심적 구조의 형태를 지니지 아니한다)에는 변호사보수규칙 제3조 제2항 단서의 반대해석상 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 없다. 그러나 일단 가압류·가처분명령의 신청사건에 대한 심리가 제1심 단계에서 변론 또는 심문을 거쳐 대심적인 구조로 들어선 이상, 그에 대한 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고인의 항고 취하로 사건이 종결되었다고 하더라도 그 이전에 항고인의 상대방이 소송대리인을 선임하고 소송대리인이 항고이유에 대해 답변서 등을 제출하였다면 그 상대방이 지급한 변호사보수는 변호사보수규칙 제3조 제2항 에 따라 소송비용에 산입된다고 보아야 한다.

가압류·가처분명령의 신청사건이 변론이나 심문 없이 진행된 경우, 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 있는지 여부(소극) 및 가압류·가처분명령의 신청사건 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고 취하로 사건이 종결되었더라도 변호사보수가 소송비용에 산입되는 경우

변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙 제3조 제2항

대법원 2010. 5. 25.자 2010마181 결정

주식회사 효창사람들 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신)

피신청인

서울고법 2015. 6. 17.자 2015카확33 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

재항고이유를 판단한다.

1. 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙(이하 ‘변호사보수규칙’이라고 한다)은 제3조 제2항 에서 “가압류, 가처분명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 피보전권리의 값에 따라 제1항 의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만 가압류, 가처분명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다.”라고 규정하고 있다.

가압류·가처분명령의 신청사건에 있어서 변론이나 심문 없이 진행된 경우(이러한 경우에는 소송이 대심적 구조의 형태를 지니지 아니한다)에는 변호사보수규칙 제3조 제2항 단서의 반대해석상 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 없다 ( 대법원 2010. 5. 25.자 2010마181 결정 참조). 그러나 일단 가압류·가처분명령의 신청사건에 대한 심리가 제1심 단계에서 변론 또는 심문을 거쳐 대심적인 구조로 들어선 이상, 그에 대한 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고인의 항고 취하로 사건이 종결되었다고 하더라도 그 이전에 항고인의 상대방이 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인이 항고이유에 대해 답변서 등을 제출하였다면 그 상대방이 지급한 변호사보수는 변호사보수규칙 제3조 제2항 에 따라 소송비용에 산입된다고 보아야 한다.

2. 원심은, 변호사보수규칙 제3조 제2항 단서에 의하면 가처분명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한하여 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 있는데, 이 사건 본안 항고심 사건에서는 심문절차를 거치지 않고 사건이 종결되었으므로 본안 항고심 사건의 변호사보수는 소송비용에 산입되지 않는다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면 ① 피신청인은 신청인을 상대로 하여 서울동부지방법원 2014카합835호 로 공사금지가처분을 신청하여 2014. 9. 30. 그 신청을 기각하는 제1심결정을 받고 서울고등법원 2014라1127호 (이하 ‘본안 항고심 사건’이라고 한다)로 즉시항고를 제기한 사실, ② 항고심법원은 2014. 11. 10. 심문기일을 2014. 12. 11.로 지정하여 신청인에게 심문기일 소환장을 발송한 사실, ③ 신청인은 2014. 11. 12. 항고심법원에 소송위임장을 제출하였고, 신청인의 소송대리인은 2014. 11. 24. 항고이유에 대한 답변서를 제출한 사실, ④ 그런데 피신청인은 2014. 12. 2. 항고심법원에 항고취하서를 제출하였고 이로 인하여 본안 항고심 사건은 심문기일의 진행 없이 종결된 사실, ⑤ 한편 본안 사건의 제1심법원은 2014. 8. 20. 신청인과 피신청인이 출석할 수 있는 심문기일을 진행한 후 제1심결정을 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 본안 사건에 관하여 제1심에서 심문을 거친 이상 항고심에서 심문을 거치지 아니하였다고 하더라도, 본안 항고심 사건에서 신청인이 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인이 항고이유에 대한 답변서를 제출하였다면 신청인이 지급한 변호사보수는 변호사보수규칙 제3조 제2항 에 따라 소송비용에 산입된다고 보아야 한다.

따라서 이와 달리 본 원심결정에는 가처분명령의 신청사건에 있어서 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대