원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 (1) 피고인이 I로부터 돈을 빌리면서 E 소유의 이 사건 토지에 근저당권을 설정한 것은 공소사실에 기재된 2010. 7. 14.이 아니라 2010. 7. 15.이었으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 2010. 7. 14.에는 근저당권설정등기의 원인이 되는 피담보채무 및 근저당권설정계약이 존재하지 않았다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기는 무효이고, 무효인 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 매각으로 인하여 마쳐진 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 것만으로는 피고인이 재산상 이득을 취하고 피해자들이 동액 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다.

(2) 피고인이 이 사건 근저당권을 설정해준 것은 피해자들에게 정상적으로 분양계약을 이행하기 위함이었고, 또 I를 소개한 U, V은 피고인에게 ‘일단 매수한 토지 전부에 근저당권을 설정하였다가 I에게 1억 원을 주면 I가 피해자들이 분양받은 부분에 대해서는 근저당권을 말소해 주기로 하였다.’는 이야기를 하여 피고인은 이를 믿고 U, V에게 1억 원을 지급하여 피해자들에게 분양한 토지에 관한 근저당권설정등기를 말소하려 하였으나, V이 이를 I에게 지급하지 않는 바람에 근저당권이 말소가 되지 않은 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의나 불법영득 의사가 없었다.

나. 양형부당 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 근저당권설정등기가 무효라는 주장에 대한 판단 (가) 등기가 있는 경우에는 그 권리가 추정될 뿐 아니라 그 등기는 일응 절차상으로도 유효요건을 갖추어서 적법하게 이루어진 것이라고...