피고인 겸 피부착명령청구자

정재훈(기소), 최진혁(공판)

법무법인 금성 담당변호사 오동운 외 1인

피고인을 징역 10년에 처한다.

피고인에 대한 정보를 10년간 공개 및 고지한다[다만 공개·고지되는 성범죄의 요지는 판시 미성년자의제강간, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 한한다].

피고인에게 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한을 명한다.

피부착명령청구자에게 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.

피부착명령청구자에게 별지 준수사항 기재와 같은 준수사항을 부과한다.

『 2018고합143 』

1. 피해자 공소외 2(여, 12세)에 대한 범행

가. 간음유인

1) 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2017. 12. 28.경에서 같은 달 30.경 사이 불상지에서, 모바일 게임 내 채팅으로 알게 된 피해자 공소외 2(여, 12세)에게 카카오톡 메신저로 “오빠는 미치겠다. 공소외 2가 좋아서, 공소외 2는 오빠 얼마나 좋아? 오빠랑....모텔에서....그... 해두 괜찮겠어?”라는 등의 문자메시지를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자와 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2017. 12. 30. 11:00경에서 같은 날 15:00경 사이 피해자를 □□역 근처로 불러낸 후 □□ ◇구에 있는 상호불상의 숙박업소로 데리고 들어갔다.

2) 피고인은 2018. 2. 3. 23:20경부터 23:55경 사이 불상지에서, 피해자에게 “공소외 2는 오빠랑 언능 하구시퍼?, 오빠랑 못할 때 혼자 풀고 그랬어?, 내일 오빠랑 보자, 한시까지 □□역 올 수 있어?”라는 등의 문자메시지를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자와 재차 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2018. 2. 4. 13:00경 피해자를 □□역 근처로 불러낸 후 □□ ☆구 ▽▽동에 있는 상호불상의 숙박업소로 데리고 들어갔다.

이로써 피고인은 2회에 걸쳐 간음 목적으로 피해자를 유인하였다.

나. 미성년자의제강간

피고인은 2017. 12. 30. 11:00경에서 같은 날 15:00경 사이 위 가.의 1)항 기재 숙박업소에서 피해자에게 키스를 한 후 피해자가 옷을 벗자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다.

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다.

피고인은 2017. 12. 28.경 불상의 장소에서, 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 피고인 소유의 휴대전화를 이용하여 “공소외 2는 브라 벗은 다음에 양쪽 가슴 끄트머리 있지? 거길 엄지하고 검지로 살살 잡아서 문질문질 해보렴”, “공소외 2 밑에 속옷을 내린 다음에 다리 벌려서 손으로 밑에 잘 들춰보면 분홍색 공처럼 튀어나온 부위가 있을건데 그거 묻혀서 찍을수 있겠니”, “오빠 자위하는거...보고시퍼??, 공소외 2 밑에 넣으면 어떤 느낌일까”라는 등의 음란한 문자를 전송하였다.

이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 성적 수치심을 불러일으키는 글을 도달하게 하였다.

2. 피해자 공소외 3(가명, 여, 10세)에 대한 범행

가. 간음유인 및 간음유인미수

1) 피고인은 2018. 3. 24.경에서 같은 달 31.경 사이 불상지에서, 모바일 게임 내 채팅으로 알게 된 피해자 공소외 3(가명, 여, 10세)에게 카카오톡 메신저로 “오빠는 공소외 3이 많이 보고 싶은데...오빠랑 결혼할 사이자나요, 남편이 공소외 3 마니마니 사랑하는 거 알죠?”라는 등의 문자를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자와 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2018. 3. 31. 13:00경 ○○시에 있는 피해자의 주거지 근처로 피해자를 불러낸 후 △△역 근처에 있는 상호불상의 숙박업소로 데리고 들어갔다.

이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하였다.

2) 피고인은 2018. 4. 6.경부터 2018. 4. 14.경 사이에 불상지에서, 피해자에게 “오빠랑 한번만 성관계해요, 빨리 성관계 연습 끝내구 남편이랑 마니 놀아요, 이번에 제대루 하구 그 뒤론 하지마요, 여보가 먼저 성관계 하자구 할때까지 기다릴게요”라는 등의 문자를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자와 재차 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2018. 4. 14. 10:30경 ○○시에 있는 피해자의 주거지 근처 놀이터로 피해자를 불러낸 후 근처 패스트푸드점으로 데리고 들어갔다.

이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하여 피해자를 사실적 지배하에 두려고 하다가 미수에 그쳤다.

나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)

피고인은 2018. 3. 31. 13:30경에서 같은 날 18:00경 사이 위 가.의 1)항 기재 숙박업소에서, 피해자에게 키스를 하고 그곳 침대 위에 피해자를 눕힌 뒤 피해자와 성관계를 가지고자 하였으나 피해자가 이를 피하며 거부하자 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기고, 이에 저항하는 피해자의 어깨를 잡아 피해자의 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 강간하였다.

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다.

피고인은 2018. 3. 24. 주1) 경 불상지에서, 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 피고인 소유의 휴대전화를 이용하여 “혹시나 해서 그런건데 밑에 팬티는 하나 더 챙기도록 해요, 밑에 미끈거리는게 팬티에 묻으면 돌아다닐 때 불편할까 싶어서, 공소외 3이 오빠랑 키스 말구 다른거 해보고 싶은건 있어요? 키스랑 음...다른거 해보고 싶은거 말이죠”라는 음란한 문자를 전송하고, 같은 달 26.경 불상지에서 “공소외 3한테 사랑한다구 할 때 몸에 흥분되는 느낌은 있어요? 오빠는 조금 있어요”라는 등의 음란한 문자를 전송하였다.

이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 2회에 걸쳐 피해자에게 성적 수치심을 불러일으키는 글을 도달하게 하였다.

3. 피해자 공소외 1(여, 10세)에 대한 범행

가. 간음유인미수

피고인은 2018. 5. 6.경 불상지에서, 모바일 게임 내 채팅으로 알게 된 피해자 공소외 1(여, 10세)에게 접근하여 카카오톡 메신저로 피해자에게 “오빠가 공소외 1 만나서 밥한번 사줄게요, 오빠랑 만나서 노는거 어때요?, 공소외 1 빨리 만나보고 싶네요, 마니 좋아해서 그러는 거 알죠?”라는 등의 문자를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자에게 접근하여 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2018. 5. 7. 10:47경 부천시 (주소 생략), ‘양푼김치찌개’ 앞 노상으로 피해자를 불러낸 후 숙박업소 등으로 이동하기 위해 인근 버스정류장까지 데리고 갔다.

이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하여 피해자를 사실적 지배하에 두려고 하다가 미수에 그쳤다.

나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다.

피고인은 2018. 5. 6.경 불상지에서, 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 피해자 공소외 1에게 피고인 소유의 휴대전화를 이용하여 여성의 성감대를 표시한 나체 그림을 전송하고, “공소외 1이 밑에 속옷을 내린 다음에 다리 벌려서 손으로 밑에 벌어진데 잘 찾아보면 조그마한 분홍색 공처럼 튀어나온 부위가 있을거에요, 거길 검지로 살살 누르면서 문질문질해 보세요, 혹시 입에서 저절로 신음소리 나올거 같은 기분은 드나요?”라는 등의 음란한 문자를 전송하였다.

이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 성적 수치심을 불러일으키는 글과 그림을 도달하게 하였다.

4. 피해자 공소외 4(여, 9세)에 대한 범행

누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다.

피고인은 2018. 4. 3.경 불상지에서, 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 모바일 게임 내 채팅으로 알게 된 피해자 공소외 4(여, 9세)에게 피고인 소유의 휴대전화를 이용하여 “밑에 털이 났는지 안났는지 확인해 보면 되겠네요, 오빠는 밑에 털 많이 난 편인데...공소외 4는 괜찮겠어요? 밑에 미끈거리면서 끈적한 물같은거 나왔는지, 공소외 4가 흥분한거보니 오빠두 밑에서 미끈거리는거 나왔네요”라는 등의 음란한 문자를 전송하였다.

이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 성적 수치심을 불러일으키는 글을 도달하게 하였다.

『 2018전고11 』

[부착명령 원인사실]

피고인은 미성년자인 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명)을 상대로 위 2018고합143 범죄사실 제1의 나.항 및 제2의 나.항과 같이 미성년자의제강간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 범행을 반복적으로 저질렀는바, 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다[검사는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 , 제4호 에 따라 피고인이 저지른 ‘성폭력범죄’와 관련하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였는바, 검사가 제출한 ‘부착명령청구서’에 기재된 간음유인죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호 가 정하는 ‘성폭력범죄’에 해당하지 않으므로, 이 부분 범죄사실은 부착명령원인사실에 포함시키지 않는다].

[ 2018고합143 ]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 9의 각 법정진술

1. 순번 67번 공소외 3(가명) 진술녹화 CD, 순번 68번 공소외 3(가명) 진술녹화 CD에 담긴 공소외 3(가명)의 각 진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1회), 피의자신문조서(제2회), 피의자신문조서(제3회)의 각 일부 진술기재

1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서

1. 경찰 압수조서, 압수목록, 압수물 사진자료, 압수수색검증영장

1. 피해자 공소외 10과 대화내역, 피해자 공소외 2와 대화내역, 피해자 공소외 4와 주2) 대화내역

1. 카카오톡 대화내용 사진자료, 문자내용 사진자료

1. 의사 공소외 8의 진단서

1. 피해자 공소외 2, 공소외 10 상대 발신내역

1. 아동성폭행사건전문가의견서, 아동학대사례개요서, 아동성폭행사건 전문가의견서

1. 범죄인지, 내사보고

[ 2018전고11 ]

1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성 : 위 각 증거들 및 2018전고11 사건의 범행 등에 관한 사항, 재범위험성 평가, 조사관의견의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 2017. 12.경 만 12세인 피해자 공소외 2를 간음하고, 2018. 3.경 만 10세인 피해자 공소외 3(가명)을 강간하였는바, 13세 미만 미성년자들에게 반복적으로 성폭력범행을 저지른 점, ② 피고인은 2017. 12.경부터 2018. 5.경까지 자신의 성적 욕망을 충족시키기 위하여, 모바일 게임을 하면서 알게 된 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명)에게 여러 차례 성적 수치심을 일으키는 내용의 문자메시지를 보내는 방법으로 위 피해자들을 유인해 간음 또는 강간 하였을 뿐만 아니라, 위 기간 동안 13세 미만인 피해자 공소외 1, 공소외 4에게도 동일한 수법으로 접근하여 성적 수치심을 일으키는 내용의 문자메시지를 반복적으로 보냈던 점, ③ 인근 주민이 우연히 피고인과 피해자 공소외 1이 버스정류장에 함께 있는 모습을 보고 의심스러워서 위 피해자에게 피고인과의 관계를 물어보고 경찰에 신고하지 않았더라면, 피고인은 불특정 다수의 미성년자를 대상으로 한 성폭력범죄를 계속 저질렀을 가능성이 매우 크다고 보이는 점, ④ 어린 나이의 피해자들이 무방비하게 피고인과 문자메시지를 주고받는 과정에서 피해자들의 주소 등 개인정보가 피고인에게 노출되었고, 그로 인하여 일부 피해자들 및 피해자들의 가족들이 추가 피해를 우려하면서 피고인의 접근금지 등의 조치를 원하고 있는 점, ⑤ 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 13점으로 성범죄 재범위험성은 ‘높음’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 11점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, ⑥ 피고인은 장기간의 수험생활 동안 다소 고립된 생활을 하면서 13세 미만 미성년자들을 상대로 반복적, 계속적으로 성범죄를 저질렀음에도 불구하고, 피해자들의 동의가 있었으므로 자신의 행위가 범죄인지 몰랐다고 강조하는 등 왜곡된 성인식을 가지고 있는 것으로 보이는 점, ⑦ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범죄경력, 가정환경 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 할 것이다.

1. 위법수집증거 배제 주장에 관한 판단

가. 피고인 및 변호인의 주장

수사기관이 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 범행을 인지하고 피고인을 긴급체포하면서 피고인 소유의 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 압수한 다음 법원으로부터 사후 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 압수수색영장’이라 한다)을 발부받았는데, 그 후 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석에 따라 취득한 자료들 중 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4와 관련된 자료들(이하 ‘이 사건 추가 자료들’이라 한다)이 발견되었다. 그런데 이 사건 압수수색영장은 피해자 공소외 1에 대한 범행의 증거를 수집하기 위한 범위에서만 효력이 있으므로, 수사기관으로서는 법원으로부터 별건인 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4에 대한 각 범행에 관하여 별도의 압수·수색영장을 발부받아 이 사건 추가 자료들을 증거로 사용했어야 함에도 불구하고, 그러한 절차를 거치지 않았다. 따라서 이 사건 추가 자료들은 영장주의 및 적법절차원칙에 위반하여 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의 2 에서 정한 위법수집증거에 해당하므로, 피고인의 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4에 대한 각 범행을 증명할 유죄의 증거로 사용할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 추가 자료들을 기초로 획득한 피고인 및 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4의 진술 등은 모두 위법수집증거에 기초한 2차 증거로서 증거능력이 없다.

나. 관련 법리

헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나, 압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다( 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결 등 주3) 참조).

압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그 중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다( 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조).

다. 판단

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 아래와 같은 사실들이 인정된다.

가) 피고인은 판시 범죄사실 제3의 가.항과 같이 2018. 5. 7. 간음할 목적으로 만 10세인 피해자 공소외 1을 만나 버스정류장으로 이동했는데, 그 버스정류장에서 인근 주민이 위 피해자에게 피고인과의 관계를 물어보는 등 의심을 하자 그 자리를 떠났다. 그 직후 수사기관은 인근 주민의 신고로 피해자 공소외 1에 대한 간음유인 범행의 수사에 착수하였고, 2018. 5. 7. 위 범행 경위에 관하여 피해자 공소외 1의 진술서를 제출받았다(수사기록 제1권 제9쪽).

나) 수사기관은 피해자 공소외 1로부터 피고인과 주고받은 문자메시지의 출력물을 제출받았는데, 피고인이 초등학생인 피해자 공소외 1에게 보낸 문자메시지에는 성감대테스트를 통해 건강을 체크할 수 있다면서 위 피해자로 하여금 자위행위를 하게 하거나, 아기를 가지는 연습을 미리 하기 위해 성관계를 하자고 유혹하는 등의 내용이 기재되어 있었다(수사기록 제1권 제2, 3, 41 내지 117쪽).

다) 피고인은 수사기관의 수사가 시작된 것을 알고 이 사건 휴대전화에 저장된 문자메시지를 삭제하였고, 피해자 공소외 1에게도 피고인과 주고받은 문자메시지를 삭제할 것을 지시하였다(수사기록 제1권 제183쪽, 제3권 제1017, 1018쪽).

라) 사법경찰관은 위 나), 다)항과 같은 문자메시지의 내용과 그 문자메시지의 삭제 정황을 확인하고 2018. 5. 7. 21:30경 증거인멸 및 도망의 염려가 있다고 판단하여 형사소송법 제200조의 3 에 기하여 피고인을 긴급체포하였고, 그 과정에서 형사소송법 제217조 제1항 에 기하여 피고인이 소유·소지하고 있던 이 사건 휴대전화를 적법하게 긴급압수하였다. 그 후 검사는 지체 없이 법원에 압수·수색·검증영장을 청구하였다.

마) 인천지방법원 부천지원 판사는 2018. 5. 9. 이 사건 휴대전화의 압수에 관하여 사후 영장인 이 사건 압수수색영장을 발부하였는데, 이 사건 압수수색영장의 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’란에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있었다. 또한 이 사건 압수수색영장의 ‘죄명’란에는 ‘간음유인’이 기재되어 있었다.

바) 수사기관은 이 사건 압수수색영장을 발부받은 다음 2018. 5. 9. 이 사건 휴대전화에 저장되어 있는 문자메시지에 관하여 디지털증거분석의뢰를 하였고, 2018. 5. 23.경 디지털증거분석 결과보고서가 작성·회신되었다. 그 후 수사기관은 위 디지털증거분석결과에 근거하여 피고인이 성적 수치심을 일으키는 문자메시지를 보낸 내역을 확인하였는데, 그 중에는 이 사건 추가 자료들 즉, 피고인이 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4와 주고받은 각 문자메세지가 포함되어 있었다. 수사기관은 2018. 5. 29.경 각 통신사로부터 피고인이 위 문자메시지를 보낸 상대방에 대한 통신자료를 제공받아 미성년자인 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4의 정확한 인적사항을 확인하였다.

2) 위 1)항에서 인정한 사실들 및 이에 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 나.항의 관련 법리에 비추어 보면, 판시 범죄사실 제1의 가., 다.항, 제2의 가., 다.항 및 제4항과 같은 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4에 대한 간음유인, 간음유인미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 각 범행(이하 ‘이 사건 각 추가 범행’이라 한다)은 이 사건 압수수색영장에 기재된 혐의사실과 동종·유사 범행으로서 구체적·개별적 연관관계가 있다고 할 것인바, 이 사건 추가 자료들은 이 사건 각 추가 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 증거자료들에 해당하므로, 위 혐의사실과의 객관적 관련성이 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 수사기관이 이 사건 압수수색영장에 기하여 이 사건 추가 자료들을 압수한 것은 적법하다.

나아가 수사기관이 위와 같이 이 사건 추가 자료들을 적법하게 압수한 이상 이 사건 추가 자료들을 압수의 전제가 되는 범죄뿐만 아니라 다른 범죄에 대한 증거로서도 특별한 제한 없이 사용할 수 있고, 그 경우 검사가 이 사건 추가 자료들에 대하여 새롭게 별도의 영장을 발부받아야 하는 것은 아니다( 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결 등 참조). 그런데 이 사건 추가 자료들은 이 사건 각 추가 범행 외에 판시 범죄사실 제1의 나.항 및 제2의 나.항과 같은 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명)에 대한 미성년자의제강간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 각 범행에 관한 증거로서의 증거가치도 보유하고 있으므로, 이 사건 추가 자료들은 위 각 범행을 증명할 유죄의 증거로도 사용할 수 있다고 할 것이다.

결국 이 사건 추가 자료들 및 이에 기초하여 취득한 피해자 공소외 2의 진술 등 관련 증거들은 형사소송법 제308조의 2 가 규정하는 위법수집증거에 해당하지 않으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다.

가) 이 사건 압수수색영장에 기재된 범죄 혐의사실은 미성년자인 피해자 공소외 1에 대한 간음유인, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란 주4) ) 각 범행에 관한 것인데, 위 각 범행과 이 사건 각 추가 범행의 구성요건적 행위는 모두 ‘피고인이 범행 도구인 이 사건 휴대전화를 사용해 미성년자인 피해자에게 성적 수치심을 일으키는 문자메시지를 보내고, 그와 같은 문자메시지를 통해 간음 목적으로 피해자를 유혹하는 유인행위를 하였다’는 것으로서 그 범행 경위 및 수법, 범행 도구가 동일할 뿐만 아니라 죄명 및 적용 법령도 동일하다.

나) 이 사건 휴대전화를 압수할 당시 수사기관으로서는 이 사건 압수수색영장에 기재된 혐의사실을 입증하기 위하여 피고인에게 주관적으로 ‘간음할 목적( 형법 제288조 제1항 )’ 또는 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적( 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 )’이 있었음을 증명할 필요성이 있었다. 그런데 이 사건 추가 자료들은 위 혐의사실의 범행 시기와 비교적 근접한 기간인 2017. 12.경부터 2018. 5.경까지 사이에 피고인이 자신의 성적 욕망을 만족시키려는 목적으로 미성년자인 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4에게 반복적, 계속적으로 보낸 문자메시지의 출력물로서 성적 수치심을 일으키는 내용 및 피고인과 성관계를 하자고 현혹하는 내용을 담고 있으므로, 위와 같은 주관적 구성요건인 목적을 증명하기 위한 중요한 간접증거 내지 정황증거에 해당한다.

다) 이 사건 압수수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과 이 사건 각 추가 범행은 모두 피고인이 자신의 성적 욕망을 해소하기 위하여 미성년자인 피해자들을 대상으로 저지른 일련의 성범죄이므로, 그 범행 동기가 공통되고, 범행 대상이 유사하다.

라) 수사기관은 위 1)의 가), 나)항과 같은 피해자 공소외 1의 진술, 문자메시지 내용 등을 확인하고 피고인이 모바일게임을 통해 미성년자인 피해자 공소외 1에게 접근한 다음 문자메시지를 보내는 방식으로 피해자 공소외 1을 유인한 사실을 알게 되었는바, 그 범행 경위 등에 비추어 피고인이 동종, 유사 방식으로 추가 범행을 저지른 것을 의심하고 있었기 때문에 이 사건 휴대전화를 압수할 당시 이미 피고인신문과정 등에서 피고인의 동종, 유사 범행을 조사하고 있었던 것으로 보인다. 그래서 검사는 압수·수색·검증영장을 청구하면서 위 1)의 마)항과 같이 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로서 ‘추가 여죄 수사에 활용하기 위해 이 사건 휴대전화를 압수한다’는 취지를 명시하였고, 이 사건 압수수색영장을 발부받은 다음 이 사건 추가 자료들을 수집하여 이 사건 각 추가 범행의 수사에 사용하였다.

마) 압수·수색은 수사 초기 아직 공소가 제기될 범죄사실이나 죄명이 확정되지 않은 상태에서 이루어지는 것이 대부분이고, 압수·수색을 실시하기 전에는 어떤 증거가 존재하는지 명확히 예상하기도 어려우므로, 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 그 자체와 직접 관련된 증거뿐만 아니라, 위 혐의사실과 동종·유사의 범행에 관련된 증거도 객관적 관련성이 있는 증거로서 적법한 압수 대상에 포함된다고 보아야 한다. 위와 같이 객관적 관련성이 인정되는 동종·유사의 범행에 해당하기 위하여는 위 혐의사실의 내용과 당해 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하지만, 변호인의 주장대로 반드시 위 혐의사실의 피해자와 위 동종·유사의 범행의 피해자가 동일하거나, 위 혐의사실과 위 동종·유사의 범행이 일죄에 해당할 필요는 없다( 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 , 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조).

2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄의 성립 여부

가. 피고인 및 변호인의 주장

피고인은 피해자 공소외 3(가명)을 폭행, 협박한 사실이 없고, 피고인의 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 사실도 없다. 피고인은 위 피해자의 동의하에 위 피해자의 팬티 밖에서 피고인의 성기를 문질렀을 뿐이다.

나. 관련 법리

강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조).

다. 판단

피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 되고, 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 , 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면 인정되는 아래와 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피해자 공소외 3(가명)이 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같은 강간 범행(이하 ‘이 사건 강간 범행’이라 한다)에 관하여 수사기관에서 한 진술은 대체로 일관되고 공소사실에 부합하므로, 그 신빙성이 인정된다.

신빙성이 있는 피해자 공소외 3(가명)의 수사기관에서의 진술 등 위 각 증거에 의하면, 피고인이 2018. 3. 31.경 위 피해자를 침대에 눕히고, 위 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗긴 다음 손으로 위 피해자의 어깨를 잡아 누르는 등의 방법으로 위 피해자의 반항을 억압하고 피고인의 성기를 위 피해자의 음부에 삽입함으로써 간음한 사실, 위 피해자는 이 사건 강간 범행 과정에서 피고인에게 싫다고 거부의 의사를 표시하면서 발버둥을 치거나 피고인을 밀치는 등 저항을 하였으나, 피고인이 힘으로 위 피해자의 저항을 제압하였던 사실이 인정된다. 또한 위 인정사실들에 더하여, ① 피고인은 키 180㎝ 이상의 건장한 체격인 성인 남성인 반면, 피해자는 만 10세에 불과한 작은 체격의 아동으로서 그 체격과 힘의 차이가 컸기 때문에 위 피해자로서는 물리적으로 피고인의 행동을 저지할 수 없었던 점, ② 이 사건 강간 범행 당시 위 피해자는 자신의 주거지로부터 상당히 떨어진 숙박업소의 객실 안에서 피고인과 단 둘이 있었고, 피고인의 강제력에 대항할 수단도 없었으므로, 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보이는 점, ③ 위 피해자는 성적 지식이 부족한 상태였음에도 이 사건 강간 범행으로 상당한 정신적 충격을 받아 그 후 다시 성관계를 요구하는 피고인을 피하려고 상당히 노력했던 점, ④ 그 밖에 피고인과 위 피해자의 관계, 이 사건 강간 범행 당시 피고인의 행동이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도, 이 사건 강간 범행 전·후 위 피해자의 심리상태 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같이 강제로 위 피해자의 옷을 벗기고 위 피해자의 어깨를 잡는 등의 행위를 한 것은 강간의 수단으로서 위 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

1) 피해자 공소외 3(가명)은 수사기관에서 이 사건 강간 범행의 과정 및 그 전, 후의 상황 등에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하였고, 그 진술 내용에는 위 피해자가 모바일게임을 하면서 피고인을 알게 되어 숙박업소까지 가게 된 경위, 이 사건 강간 범행 전·후 피고인 및 위 피해자의 구체적인 언행, 이 사건 강간 범행 과정에서 피고인이 행사한 유형력의 내용과 정도 등 위 피해자가 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 내용까지 포함되어 있다.

2) 피해자 공소외 3(가명)은 수사기관에서 2018. 6. 14. 및 2018. 6. 26.경 2차례에 걸쳐 조사를 받으면서 이 사건 강간 범행에 관하여 진술을 하였다(2018. 6. 14.경 이루어진 조사를 이하 ‘1차 조사’라 하고, 2018. 6. 26.경 이루어진 조사를 이하 ‘2차 조사’라 한다). ① 위 피해자는 1차 조사 당시 ‘버스를 타고 침대가 있는 작은 호텔 같은 곳으로 갔다. 피고인이 호텔 방 안에서 위 피해자의 몸을 만졌고, 위 피해자의 입술에 뽀뽀를 했다. 그 때 위 피해자는 기분이 나빴다.’, ‘위 피해자가 방 밖으로 나가려고 했지만, 피고인이 나가지 못하게 벽처럼 막았다’, ‘위 피해자가 싫어서 피고인을 계속 피해 다녔다. 위 피해자가 피고인에게 “나는 열한 살이고 피고인은 나이가 많으니 하지 마라”라고 말했다.’, ‘피고인은 위 피해자에게 나이는 신경 쓰지 말고, 부모님한테 말하지 말라고 말했다’라는 취지로 진술하였고, 피고인이 피해자의 몸을 만지는 것을 “야한 것”, “이상한 행동”이라고 표현하였으며, 특히 성관계를 “어른들이 하는 거“라고 주5) 지칭하면서,’ 피고인이 어른들이 하는 행동을 했다. 피고인이 위 피해자의 바지와 속옷을 벗겼다. 위 피해자가 발버둥을 쳐도 피고인의 힘이 세서 포기했다.‘라는 취지로 진술했다. ② 그 후 위 피해자는 2차 조사 당시 ’피고인이 버스에 탑승하게 해서 1시간 정도 버스를 타고 호텔에 갔다. 피고인이 호텔 주인에게 위 피해자가 사촌동생이라고 거짓말했다. 피고인이 호텔 방 안에 들어가서 성관계를 하자고 했다. 그래서 위 피해자가 싫다고 하면서 가려고 했는데, 피고인에게 잡혀버렸다. 피고인이 위 피해자를 침대에 눕히고 바지와 속옷을 벗긴 다음 피고인의 중요한 곳을 위 피해자에게 막 밀어넣었다. 위 피해자가 싫다고 바둥거렸더니, 피고인이 손으로 위 피해자의 어깨, 팔을 꽉 잡았고, 피고인의 몸으로 위 피해자의 다리를 눌렀다.‘, ’위 피해자는 처음에 하기 싫다고 말했는데, 피고인이 계속 억지로 하려고 해서 어쩔 수 없이 포기했다. 위 피해자는 침대에 누워서 계속 피고인을 밀치고 발로 찼지만, 피고인이 밀쳐지지 않았다.‘라는 취지로 진술하였고, 이 사건 강간 범행 과정에서의 성기 삽입에 관하여는 ’피고인이 중요한 부분을 피해자의 중요한 부분에 넣었다. 중요한 부분은 밑에 오줌이 나오는 곳이다. 그 때 이상한 느낌이 들고 아팠지만 피는 나지 않았다. 피고인에게 아프다고 말했더니, 피고인이 ”그럼 살살해 줄게“라고 말했다‘라고 명확하게 진술하였다.

3) 비록 피해자 공소외 3(가명)이 1차 조사 과정에서 피고인이 위 피해자의 옷을 벗긴 후에 했던 행동 등에 관하여 기억이 나지 않는다고 답변하거나 구체적인 답변을 회피하는 태도를 보이면서 이 사건 강간 범행 당시 성기 삽입에 대해 명확한 답변을 하지 않았으나, 다음과 같은 1차 조사 및 2차 조사 과정에서의 위 피해자의 진술 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 위 피해자의 심리상태의 변화 및 성적 관계에 대한 지식 유무에 기인한 표현의 차이로 인하여 위 피해자가 위 2차 조사 당시 이 사건 강간 범행에 관하여 위 1차 조사 때보다 더 명확하고 구체적으로 진술하게 된 것으로 보이므로, 위와 같이 진술이 다소 변경되거나 구체화되었다는 사정만으로 위 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다.

가) 위 피해자는 만 10세에 불과한 아동으로서 어휘력 및 표현방법이 미숙하여 진술 내용이 다소 불명확한 부분이 있을 수밖에 없다. 특히 위 피해자는 1차 조사 당시 성기 삽입으로 인한 간음행위가 무엇인지 정확한 개념을 모른 채 ‘아이들은 하면 안 되고 어른들만이 하는 행동’이라고만 인지한 상태였기 때문에 이 사건 강간 범행에 관하여 방어적인 태도로 불분명하게 진술한 것으로 보인다. 또한 이 사건 강간 범행 이후 위 피해자가 상당한 스트레스를 받아 주변 또래 아이들과 어울리지 못하는 등 정신적으로 불안정한 상태에 있었던 것도 위와 같은 소극적인 진술 태도에 영향을 미쳤을 것으로 보인다(수사기록 제3권 제1036쪽).

나) 위 피해자는 2차 조사 당시에는 이 사건 강간 범행으로 인한 충격이 완화된 주6) 상태에서 보다 자연스럽고 상세하게 이 사건 강간 범행의 과정 및 그 전, 후 상황에 관하여 진술하였을 뿐만 아니라[1차 조사 및 2차 조사 과정에 모두 진술조력인으로 참여한 공소외 9도 위 피해자가 2차 조사 당시에는 1차 조사 때보다 더 안정된 상태에서 편안한 모습으로 진술을 하였다고 평가하였다(수사기록 제3권 제1032쪽)], 간음행위인 성기 삽입에 관하여 비교적 정확한 인식을 가지고 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다고 진술하였다.

다) 진술분석전문가 공소외 5는 1차 조사 과정에서 나타난 위 피해자의 심리상태 및 진술 내용, 태도 등에 관하여, ‘위 피해자가 1차 조사 내내 긴장감을 보이며 진술에 대한 거부감을 가지고 있고, 기억나는 사실들 중 진술하기 곤란한 사실에 대한 답변을 회피하고 있으므로, 향후 위 피해자가 어느 정도 안정감을 되찾았을 때 추가 조사가 필요하다’라는 의견을 표명했다(수사기록 제3권 제874, 882쪽). 그 후 위 공소외 5는 2차 조사 과정에 대하여는 ‘1차 조사 후 아동보호전문기관에서 위 피해자가 정서적 안정감을 되찾을 수 있도록 도움을 주었던 것으로 보이며, 2차 조사에서는 훨씬 밝은 모습으로 진술에 적극적인 모습을 보여주었다.’, ‘2차 조사에서는 위 피해자가 정서적 안정감을 되찾아 조사에도 적극적인 모습을 보였고, 사건 관련 진술의 양도 많아지면서 1차 조사 때보다 훨씬 구체적으로 진술하였다’라는 취지의 의견을 밝혔다(수사기록 제3권 제1036, 1037쪽).

라) 1차 조사 후 2차 조사가 이루어지기 전인 2018. 6. 20.경 아동보호전문기관에 의하여 위 피해자에 대한 아동학대 관련 현장 조사가 이루어졌는데, 그 과정에서 위 피해자는 아동보호전문기관의 상담원에게 처음에는 ‘말하고 싶지 않은 일을 말해야 해서 기분이 좋지 않다’라고 거부감을 표현하였으나, 조사가 이루어질수록 편안하게 대답하면서 ‘피고인과 버스를 타고 호텔에 갔는데, 피고인이 피해자에게 성관계를 하자고 말한 후 피해자의 상의는 벗기지 않은 채로 피해자의 바지, 속옷을 벗기고 만지는 등 이상한 짓을 했다. 피해자가 뿌리치고 발버둥을 치면 더 아팠기 때문에 어쩔 수 없이 성기를 넣는 성관계를 했다. 피해자가 피고인에게 거절했는데도 억지로 하니까 너무 힘들었다.’라는 취지로 말하였다(수사기록 제3권 제895, 896쪽).

마) 피해자는 1차 조사 및 2차 조사 당시 모두 이 사건 강간 범행 당시 감정에 관하여 일관되게, “진짜 충격이었다. 엄청 충격이었다“라고 진술하면서 거부감과 공포심을 솔직하게 표현하였고, 1차 조사 당시에도 피고인이 위 피해자의 저항을 제압하고 성관계를 하려고 한 정황을 비교적 구체적으로 진술하였다.

바) 위 피해자는 1차 조사 및 2차 조사 과정에 모두 모친이 동석하는 것을 원하지 않아서 모친이 아닌 진술조력인만 있는 상태에서 진술을 하였고[순번 67번 공소외 3(가명) 진술녹화 CD에 담긴 공소외 3(가명)의 진술, 수사기록 제3권 제1029쪽], 2차 조사 과정에서는 ‘엄마랑 친하지 않아서 이 사건 강간 범행 사실을 엄마에게 말하지 않았다’라고 진술하기도 하였는바, 피고인 및 변호인의 주장대로 위 피해자가 모친, 모친의 남자친구 등 타인으로부터 영향을 받아 2차 조사 당시 허위내용의 진술을 하게 되었다고 보이지는 않는다. 또한 위 피해자는 2차 조사 당시 심리적으로 안정된 상태였기 때문에 피해사실을 자발적, 구체적으로 진술하게 된 것으로 보이는바, 그 진술 내용에 영향을 줄 수 있는 다른 동기나 정황은 찾을 수 없다(수사기록 제3권 제1042쪽).

4) 피해자 공소외 3(가명)은 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 이 사건 강간 범행이 발생한 숙박업소 내 객실의 모습에 관하여 상당히 구체적으로 묘사하였고, 피고인이 행사한 유형력을 설명하면서 손으로 자신의 어깨 부위를 가리키며 ”못 나오도록 꽉 잡았어요“라고 말하였다. 또한 위 피해자는 2차 조사 당시 ‘피고인이 성기를 삽입할 때 아프다고 피고인에게 이야기 했더니, 피고인이 “그럼 살살해 줄께”라고 말했다’, ‘피고인이 숙박업소에 있던 사람에게 위 피해자를 사촌동생이라고 거짓말했다’라는 취지로 세부적·특징적인 상황까지 생생하게 진술하였고, 피고인 스스로도 숙박업소에서 위와 같이 거짓말을 한 사실을 인정하고 있다(수사기록 제3권 제989쪽). 위 피해자의 어린 나이를 고려할 때 위 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며내어 위와 같이 상세하게 진술하거나 비언어적 행동까지 할 가능성은 매우 낮다고 보인다.

5) 진술분석전문가 공소외 5는 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 조사자가 피해자 공소외 3(가명)의 진술에 영향을 줄 만한 유도질문이나 암시성 질문은 가급적 사용하지 않았고, 다른 사람의 암시 등 위 피해자 주변에 위 피해자로 하여금 과장해서 진술하게 할 만한 요인은 발견되지 않았다고 평가하였고, 위 피해자가 수사기관에서 한 진술 전체에 관하여 신빙성이 높다고 판단하였다(수사기록 제3권 제875, 881, 1036, 1042, 1043, 1044쪽).

한편, 피고인 및 변호인은, 진술분석전문가 공소외 5가 작성한 ‘아동 성폭행 사건 전문가 의견서’ 중 ‘진술 내용의 요약 부분’이나 ‘종합의견’란에 피고인이 위 피해자에게 성기를 삽입한 것이 아니라 “성기를 삽입하려고 시도한 사실”에 대해서만 기재되어 있으므로, 피고인이 위 피해자에게 성기를 삽입하였다는 진술은 신빙성이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 위 ‘아동 성폭행 사건 전문가 의견서’에는 위 공소외 5가 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 이루어진 위 피해자의 진술 전체의 신빙성을 평가한 내용이 기재되어 있을 뿐, 위 피해자의 진술 중 일부를 구분하여 ”피고인이 성기를 삽입하려고 시도한 사실“에 관한 진술의 신빙성은 인정하고, “피고인이 성기를 삽입한 사실“에 관한 진술의 신빙성은 부정하는 취지가 기재되어 있는 것이 아니다. 오히려 위 공소외 5는 위 ‘아동 성폭행 사건 전문가 의견서’에서 진술의 신빙성 판단하는 기준인 세부정보의 풍부함, 상호작용의 묘사 등에 관하여 서술하면서, ”위 피해자가 피고인의 성기 삽입시 느꼈던 감정과 거부 반응에 대해 상당히 구체적으로 묘사하고 있다“, ”위 피해자의 진술 중 위 피해자가 사건 장소에서 나가려고 하자 피고인이 막았다는 사실과 성기 삽입시 위 피해자가 저항하면서 했던 행동, 그리고 피고인이 위 피해자의 저항을 제압하면서 했던 행동에 대한 구체적인 내용이 포함되어 있다“라고 기재함으로써 위 피해자의 성기 삽입에 관한 진술을 신빙성 판단의 중요 근거로서 들고 있다(수사기록 제3권 제1038, 1039쪽). 또한 위 ‘아동 성폭행 사건 전문가 의견서’ 중 ‘종합의견’란에도 ”위 피해자의 진술은 성기 삽입시 피고인의 행동과 말, 그리고 이에 대한 위 피해자의 반응에 대해서 일관성을 유지하며 논리적으로 묘사되고 있었다“라고 기재되어 있는바(수사기록 제3권 제1043쪽), 피고인 및 변호인이 지적하는 위 ‘진술 내용의 요약 부분’이나 ‘종합의견’란의 기재는 단순히 위 피해자의 진술을 요약하면서 ‘성기 삽입 시도 사실’이라고 표현한 것에 불과하고, ‘성기 삽입 사실’에 관한 위 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다

6) 의사 공소외 8은 2018. 6. 28.경 ‘외음부 시진상 피해자 공소외 3(가명)의 처녀막 수상이 관찰된다’는 취지의 진단서를 작성하였고, 이는 이 사건 강간 범행 당시 피고인이 자신의 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하였다는 위 피해자의 진술에 부합한다.

이에 대하여 피고인 및 변호인은, 위 피해자에게 처녀막파열상 등 심한 상처 또는 출혈이 발생하지 않았으므로, 피고인이 위 피해자에게 성기를 삽입한 사실이 없음을 나타낸다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 강간 범행은 피고인이 자신의 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하면 바로 기수에 이르는 것이고, 그 삽입이 상당한 깊이로 이루어져 위 피해자에게 처녀막파열상 내지 출혈이 발생할 정도일 것까지 요하는 것은 아닌바, 아무리 위 피해자가 만 10세에 불과하여 피고인과 체격 차이가 심하다고 하더라도 피고인이 위 피해자에게 처녀막파열상 등을 야기하지 않는 채 성기를 삽입하는 것도 충분히 가능하다고 보이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

7) 피고인은 이 사건 강간 범행 후 피해자 공소외 3(가명)에게 2018. 3. 31.경 “여보...담번에 남편이랑 할 때 시러요 안 그럴거죠? ㅜㅜ”라는 내용의 문자메시지를, 2018. 4. 12.경 “도망 안가면 빨리 끝나요. 그 때 도망가구 그러니 한 시간 걸린 거지..ㅜㅜ 안 도망가면 진짜 빨리 끝나요. 원래 10분 안에 끝나는 건데 도망가니 한 시간 걸린 거지ㅜㅜ”라는 내용의 문자메시지를, 2018. 4. 14.경 “저번처럼 또 살려달라고 안 그럴거죠?? 도망은 안 갈 거죠??”라는 내용의 문자메시지를 각 보냈다(수사기록 제1권 제352, 381, 392쪽, 제3권 제987, 991, 992, 996쪽).

한편, 피고인 및 변호인은, 피고인이 2018. 4. 12.경 및 2018. 4. 16.경 위 피해자에게 이 사건 강간 범행에 관하여, “그 때 제대루 한 게 아니라구 몇 번 말햇엇자나요”, “그 때 제대로 한 게 아니라구 몇 번이나 말했어요.”라는 내용의 문자메시지를 보낸 것을 근거로 이 사건 강간 범행 당시 피고인의 성기 삽입이 이루어지지 않았다고 주장한다. 그러나 ① 피고인은 이 사건 강간 범행 후 위 피해자의 모친이 피고인과 위 피해자 사이에 주고받은 문자메시지를 알게 되고 위 피해자가 자신이 11살이라고 강조하면서 다시 성관계를 하지 않겠다고 거부의사를 표시하자, 위 피해자를 다시 간음하기 위해 유혹하면서 위와 같은 내용의 문자메시지를 보낸 것인 점, ② 특히 피고인은 2018. 4. 6. 위 피해자에게 “성관계했던 거 이야기했어요? 엄마한테?”라는 내용의 문자메시지를 보내어 위 피해자와 성관계를 한 사실을 시인하면서도, 그것이 ‘제대로 된 성관계’가 아니었다고 표현하고 있는바, 피고인이 2018. 4. 16. 위 피해자에게 “이번에 제대로 20분 정도 하겠다”는 내용의 문자메시지를 보낸 것에 비추어 보면, 피고인은 사정할 때까지 또는 상당한 기간 동안 삽입이 지속되는 것을 ‘제대로 된 성관계’로 지칭한 것으로 보이는 점(수사기록 제1권 제357, 411쪽, 제3권 제992쪽), ③ 위 피해자는 수사기관에서, ‘피고인이 한 번만 성관계를 하자고 해서 성관계를 한 번 했는데도 다시 한 번 더 성관계를 하자고 했다. 그래서 그때부터 피고인을 피했고, 피고인에게 “거짓말”이라고 문자메시지를 보냈다’라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 및 변호인이 주장하는 위 2018. 4. 12.경 및 2018. 4. 16.경 문자메시지의 내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용이 피고인의 성기 삽입 자체가 없었음을 의미하는 것이라고 보이지도 않는다.

8) 피고인 및 변호인은 이 사건 재판 과정에서 피해자 공소외 3(가명)의 진술서를 제출하였고, 위 진술서에는 피고인의 주장에 부합하게 ‘피고인과 피해자가 팬티를 입은 상태에서 팬티 위로 피고인의 성기가 닿기만 했다’는 취지의 내용이 기재되어 있다. 그러나 위 1)항 내지 7)항에서 인정한 사실들 및 ① 위 피해자는 수사기관에서 2차례에 걸쳐 조사를 받으면서 피고인이 위 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 사실과 위 피해자가 피고인의 간음행위를 막기 위하여 발버둥을 치는 등 저항한 사실을 일관되게 진술하였는데, 위 진술서에서는 위 일관된 진술과 달리 위 피해자가 자발적으로 바지를 벗고 성관계에 응한 것으로 기재되어 있고, 위와 같이 진술을 번복한 경위가 전혀 나타나 있지 않은 점, ② 위 진술서에는 “처음 조사받을 때 사실대로 다 말했어요. 두 번째 조사 받을 때 조사하는 언니가 자꾸 물어서 너무 부끄럽고 빨리 집에 가고 싶어서 말했어요. 인터넷으로 본 게 생각나서 그냥 그렇게 말했어요”라고 기재되어 있으나, 위 피해자는 위 3)항에서 본 바와 같이 1차 조사 때보다 2차 조사 때 심리적으로 더욱 안정된 상태에서 상세하게 이 사건 강간 범행의 과정 및 그 전, 후 상황에 관하여 진술하였고, 2차 조사 과정에서 조사자가 위 피해자의 진술에 영향을 미칠 정도로 반복적, 암시적인 질문을 반복한 정황이 전혀 보이지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 위 피해자가 스스로 위 1차 조사 당시 하지 못했던 이야기를 자연스럽게 진술했던 점, ③ 피고인 및 변호인은 이 사건 재판 과정에서 위 피해자의 변호인을 통하지 않고, 바로 위 피해자 및 위 피해자의 모친과 접촉하여 피고인에게만 일방적으로 유리한 내용이 기재된 위 진술서를 작성받아 제출하였고, 위 진술서 작성 당일 위 피해자의 모친은 피고인측으로부터 상당한 금원을 교부받은 다음 피고인에 대한 처벌불원의 의사가 기재된 합의서도 작성해 주었는바, 피고인과 위 피해자의 모친이 상호 합의하는 과정에서 위 피해자의 기억과 다른 내용으로 위 진술서가 작성되었을 가능성이 상당하다고 보이는 점(특히 위 피해자의 어린 나이와 이 사건 강간 범행 당시로부터 1년여가 지난 후인 2018. 12. 13.경에야 비로소 위 진술서가 작성된 점을 고려하면, 위 합의를 주도한 피고인의 가족 및 위 피해자의 모친으로부터 상당한 영향 내지 압력을 받아 위 피해자의 기억이 변형되었거나 위 피해자의 진술이 피고인에게 유리하게 유도되었을 가능성이 크다), ④ 더욱이 위 진술서는 이 법원이 법정에서 위 피해자의 수사기관에서의 진술이 담긴 영상물을 재생, 시청하는 방법으로 증거조사를 마친 다음 위 피해자의 나이와 심리상태 등에 비추어 2차 피해를 우려해 피고인 및 변호인이 위 피해자를 증인으로 신청한 것을 기각한 후에 제출된 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 및 변호인이 제출한 위 피해자의 진술서의 내용은 믿기 어렵고, 결국 위 진술서의 내용을 근거로 앞서 본 위 피해자의 수사기관에서의 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다.

9) 피고인은 ‘2018. 3. 31. 피해자 공소외 3(가명)과 성관계를 하려는 목적으로 위 피해자의 주거지 근처에서 위 피해자를 만나 위 피해자와 함께 버스를 타고 △△역 부근의 숙박업소까지 들어갔는데, 위 피해자가 너무 어려보여서 실제로 위 피해자에게 성기를 삽입하지는 않았다’라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 위 피해자를 만나기 전부터 위 피해자가 만 10세에 불과한 초등학생임을 알고 있었으며, 늦어도 2018. 3. 31.경 위 피해자를 위 피해자의 주거지 근처에서 만났을 때에는 위 피해자가 정상적인 성적 의사결정권을 행사할 수 없을 정도로 어린 나이의 미성년자라는 사실을 알았음에도 불구하고, 간음할 목적으로 위 피해자를 버스에 탑승하게 하여 숙박업소까지 데리고 갔을 뿐만 아니라, 그 후에도 계속적으로 위 피해자에게 성관계를 할 것을 종용하는 내용의 문자메시지를 보냈는바, 위 피해자의 어린 나이 때문에 위 피해자를 간음하지 않았다는 취지의 피고인의 위 주장은 도저히 납득할 수 없다.

3. 각 간음유인미수죄의 성립 여부

가. 피고인 및 변호인의 주장

피고인이 판시 범죄사실 제2의 가.2)항과 같이 피해자 공소외 3(가명)을 패스트푸드점에 데리고 가거나, 판시 범죄사실 제3의 가.항과 같이 피해자 공소외 1을 버스정류장까지 데리고 간 행위는 간음하기 위해 일시적으로 장소를 이동한 것에 불과하여 위 피해자들이 위 패스트푸드점, 버스정류장에서 피고인의 사실적 지배 아래에 놓였다고 보기 어려우므로, 유인행위에 해당하지 않는다.

나. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.2)항 및 제3의 가.항과 같이 간음할 목적으로 피해자 공소외 3(가명), 공소외 1에게 성관계 또는 성감대테스트를 하자고 하거나, 만나서 놀자고 하는 등 현혹시키는 내용의 각 문자메시지를 보냄으로써 미성년자인 위 피해자들에게 주거지 밖에서 만나자고 유혹한 사실이 인정되는바, 피고인이 위와 같이 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킬 의도로 위 피해자들을 유혹한 이상 형법상 간음유인죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 타당하다. 다만, 아래 「무죄부분」에서 보는 바와 같이 피고인이 위 피해자들을 사실적 지배하에 두었음을 인정할 수 없으므로, 피고인의 위 각 간음유인 범행은 미수에 그쳤다고 할 것이다.

한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있는바( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등 참조), 2018. 4. 14. 및 2018. 5. 7. 각 간음유인의 점에 관한 공소사실에는 그 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에 속하는 각 간음유인미수의 점에 관한 공소사실이 포함되어 있고, 이 사건의 심리 경과에 비추어 볼 때 판시 범죄사실 제2의 가.2)항 및 제3의 가.항과 같은 각 간음유인미수의 점으로 공소사실을 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하지는 않으므로, 공소장변경절차 없이 직권으로 위 각 간음유인미수의 범죄사실을 인정하기로 한다.

4. 미성년자의제강간죄의 성립 여부

가. 피고인 및 변호인의 주7) 주장

피해자 공소외 2는 만 13세 미만의 미성년자가 아니다.

나. 판단

형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자 공소외 2는 공부상 (생년월일 생략)으로 등록되어 있고(수사기록 제1권 제329쪽), 위와 같은 출생연월일은 일반적으로 출생신고서에 첨부된 의사, 조산사 등이 작성한 출생증명서에 따라 특정되는 것으로서 그 신빙성이 높은 점[ 구 호적법(2008. 1. 1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 시행됨으로써 폐지된 것) 제49조 제4항 ], ② 피고인은 이 사건 미성년자의제강간 범행 전에 이미 위 피해자가 초등학생인 것을 알고 위 피해자와 사이에 초등학교 생활에 대한 문자메시지를 주고받기도 하였는바, 위 피해자가 만 13세 미만의 미성년자라는 사실을 잘 알고 있었던 점(수사기록 제1권 제419, 제3권 제969, 971, 983쪽), ③ 피고인은 검찰 및 이 법정에서 일관되게 피해자 공소외 2가 만 13세 미만인 미성년자임을 전제로 이 사건 미성년자의제강간 범행을 자백하였고, 그 자백 진술이 이루어진 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 보기 어려우므로, 그 자백의 신빙성을 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자 공소외 2는 이 사건 미성년자의제강간 범행일인 2017. 12. 30. 당시 만 13세 미만의 미성년자라고 할 것이고, 피해자 공소외 2에 대한 출생신고가 잘못되어 피해자 공소외 2가 만 13세가 아니라는 피고인 및 변호인의 주장은 합리적인 근거가 없는 단순히 관념적 의심이나 추상적 가능성에 기초한 의심에 불과하다.

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제288조 제1항 (간음유인의 점), 형법 제305조 , 제297조 (미성년자의제강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 (통신매체이용음란의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제294조 , 제288조 제1항 (간음유인미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항 , 형법 제297조 (13세 미만 미성년자 강간의 점, 유기징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 공개명령 및 고지명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제1호 , 제3항 , 제50조 제1항 본문 제1호 , 제4항

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 제2항

1. 위치추적 전자장치 부착명령

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 , 제4호 , 제9조 제1항 단서, 제1항 제1호 , 제2항 [피해자 공소외 2, 공소외 3(가명)이 19세 미만이므로 부착기간의 하한을 2배 가중한다]

1. 준수사항 부과

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호 , 제4호

1. 이수명령 미부과

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니함)

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 ~ 45년

2. 양형기준상 권고형의 주8) 범위 : 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 아래와 같은 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량 범위의 하한만 적용

가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 : 제1범죄

[유형의 결정]

성범죄 〉 일반적 기준 〉 13세 미만 대상 성범죄 〉 제5유형(강간)

[권고형의 범위]

징역 8년 ~ 12년(기본영역)

나. 미성년자의제강간죄 : 제2범죄

[유형의 결정]

성범죄 〉 일반적 기준 〉 13세 미만 대상 성범죄 〉 제2유형(의제강간)

[권고형의 범위]

징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역)

다. 피해자 공소외 3(가명)에 대한 간음유인죄 : 제3범죄

[유형의 결정]

약취·유인·인신매매 〉 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 〉 제2유형(추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매)

[특별양형인자]

- 가중요소 : 피해자가 13세 미만인 경우

[권고형의 범위]

징역 2년 6월 ~ 4년 6월(가중영역)

라. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 8년 ~ 16년(3개 이상의 다수범죄 처리기준에 따라 제1범죄 상한에 제2범죄 상한의 1/2과 제3범죄 상한의 1/3을 합산)

※ 수정된 권고형의 범위 : 징역 10년 ~ 16년(양형기준상 권고형의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로, 법률상 처단형의 하한인 10년을 기준으로 한다.)

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 피해자 공소외 3(가명), 공소외 2는 피고인과 합의하였다.

○ 불리한 정상 : 피고인은 초등학생들이 즐겨 하는 모바일게임을 통해 불특정 다수의 미성년자들에게 접근한 다음 자신을 의대생으로 속이고 미성년자들에게 성감대테스트를 해보라거나 아기를 가지는 연습을 하자고 하면서 성적 수치심을 일으키는 문자메시지를 반복적, 계속적으로 보냈고, 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 미성년자들을 간음할 목적으로 유혹하기도 하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 또한 피고인은 만 13세 미만인 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명)을 간음 또는 강간한 다음에도 다시 위 피해자들에게 성관계를 가지자고 유혹하면서, 피임약을 먹으면 다이어트에 도움이 되고 자궁암 예방도 되니 질 내 사정을 하고 싶다거나 소원을 들어주겠다는 등의 문자메시지를 보내기도 하였다. 피고인은 피해자들에게 피고인과 주고받은 문자메시지를 삭제하라고 지시하거나, 이 사건 각 범행에 관하여 부모님에게 알리지 말라고 당부하는 등 자신의 범행을 계획적으로 은폐하려고 하였다.

한편, 피고인은 단순히 호기심 때문에 피해자들의 반응이 궁금해서 이 사건 각 범행을 저질렀다고 변명하거나, 나이를 초월해서 피해자들과 교감을 나누면서 연인이 되어 자신의 욕구를 해소하는 과정에서 이 사건 각 범행을 저질렀고, 피해자들이 자발적으로 피고인과의 성관계를 원한 것을 양형에 유리한 사정으로 참작해 달라는 취지로 주장하고 있는데, 피고인이 어린 나이의 피해자들에게 잘못된 성적 지식을 전달하면서 성관계를 하자고 현혹한 과정에 비추어 보면, 위 주장 자체가 피고인이 왜곡된 성인식을 가지고 자신의 범행을 정당화 하면서 동시에 피해자들에게 그 책임을 전가하고 있다는 것을 명백히 드러내는 것이므로, 피고인이 진심으로 이 사건 각 범행을 반성하고 있는지 강한 의문이 든다.

이 사건 각 범행으로 인하여 아직 성적 정체성과 가치관이 형성되지 않은 피해자들은 회복하기 어려운 신체적·정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피해자 공소외 4의 부친은 피고인에 대한 엄중한 처벌을 원하고 있다. 뿐만 아니라 피고인측은 이 사건 각 범행 과정에서 취득한 피해자들의 개인정보를 이용하여 재판부 또는 피해자의 변호인을 통하지 않고 직접 피해자가 재학 중인 학교까지 찾아가서 합의를 종용하는 등의 행동을 하여 중대한 2차 피해를 야기하였다.

판시 미성년자의제강간, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조 에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호 , 제2항 에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 미성년자의제강간, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항 에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.2)항과 같이 피해자 공소외 3(가명)을 패스트푸드점으로 데리고 가고, 판시 범죄사실 제3의 가.항과 같이 피해자 공소외 1을 버스정류장에 데리고 감으로써 간음 목적으로 위 피해자들을 유인하였다.

2. 판단

가. 형법 제288조 에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이며, 그 범죄가 성립하기 위하여는 피고인이 미성년자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적인 지배하로 옮길 범의를 가지고 미성년자를 기망 또는 유혹하여 미성년자를 위와 같은 지배하에 두었음이 증거에 의하여 입증되어야 할 것이다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 , 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조). 또한 형법 제288조 소정의 약취·유인죄는 피인취자가 피고인의 사실적 지배 아래 놓이게 된 때에 기수에 이르는 것으로서, 피인취자가 피고인의 사실적 지배 아래 놓이게 되었는지 여부는 당해 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태, 행위자와 상대방이 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 판시 범죄사실 제2의 가.2)항 및 제3의 가.항 기재 일시, 장소에서 피해자 공소외 3(가명), 공소외 1을 물리적·실력적인 지배하에 두었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 가.2)항 및 제3의 가.항과 같은 각 간음유인미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

1) 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.2)항 및 제3의 가.항과 같이 문자메시지를 보내 피해자 공소외 3(가명), 공소외 1을 유혹하여 위 피해자들과 만나게 되었다. 피고인은 당초부터 위 피해자들을 간음하려는 목적으로 위 피해자들을 만나면 숙박업소로 데리고 갈 생각이었으나, 아래 2), 3)항과 같이 실제로 위 피해자들을 숙박업소로 데리고 가지는 못했다.

2) 피고인은 2018. 4. 14. 피해자 공소외 3(가명)을 위 피해자의 주거지 근처에 있는 놀이터에서 만났다. 그런데 위 피해자가 위 놀이터에서 피고인의 입맞춤을 거부하고, 피고인에게 비가 와서 집에 가야한다고 말하자, 피고인은 위 피해자를 위 놀이터 인근의 패스트푸드점에 데리고 가서 햄버거를 사준 다음 그대로 위 피해자의 주거지까지 데려다 주었다[순번 68번 공소외 3(가명) 진술녹화 CD에 담긴 공소외 3(가명)의 진술, 수사기록 제3권 제997, 998쪽].

3) 피고인은 2018. 5. 7. 피해자 공소외 1과 함께 부천시 (주소 생략) 인근 버스정류장에서 버스를 기다리던 중 인근 주민이 위 피해자에게 피고인과의 관계를 물어보자 그 자리를 떠났다. 그 후 피고인은 다시 위 피해자에게 연락을 취했으나 위 피해자가 피고인과 만나지 않겠다고 하여 그대로 귀가하였다(수사기록 제1권 제7, 8쪽, 제3권 제978, 1002쪽).

4) 피고인과 피해자 공소외 3(가명), 피해자 공소외 1이 위 패스트푸드점 또는 버스정류장까지 이동하는 과정에서 피고인이 위 피해자들에게 폭력을 행사하거나 위협을 가한 정황은 확인되지 않고, 위 피해자들이 자발적으로 피고인과 함께 이동한 것으로 보인다[순번 67번 공소외 3(가명) 진술녹화 CD, 순번 68번 공소외 3(가명) 진술녹화 CD에 담긴 공소외 3(가명)의 각 진술, 수사기록 제1권 제15, 25 내지 36쪽].

5) 피고인이 피해자 공소외 3(가명), 공소외 1과 함께 있었던 장소인 위 패스트푸드점 또는 버스정류장은 다수의 사람들이 자유롭게 드나들거나 사용하는 곳이었다. 피고인이 위 각 장소에서 강제로 위 피해자들의 언행이나 장소이동을 제한하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다.

[별지 생략]

주1) 공소장에는 “2017. 3. 24.경”으로 기재되어 있으나, 이는 오기이므로 수정한다.

주2) “피해자 공소외 10과 대화내역”, “피해자 공소외 2와 대화내역”, “피해자 공소외 4와 대화내역”은 피고인과 피해자 공소외 3(가명), 공소외 2, 공소외 4가 휴대전화를 사용해 주고받은 각 문자메시지의 출력물(이하 ‘이 사건 각 증거’라 한다)인데, 피고인 및 변호인은 이 사건 각 증거에 대하여 위법수집증거 주장만을 할 뿐 이 법원의 여러 차례에 걸친 석명에도 불구하고 그 성립의 진정에 관한 증거의견을 진술하지 않았다. 그런데 이 사건 각 증거는 피고인이 그 진정성립을 인정하지 않더라도, 아래와 같은 이유로 증거능력이 있으므로, 본래증거 또는 정황증거로서 사용할 수 있다. ① 피고인은 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4에게 각 문자메시지를 보내는 방법으로 이 사건 간음유인, 간음유인미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 각 범행을 저질렀는바, 위 각 문자메시지는 위 각 범행의 직접적인 수단에 해당하므로, 위 각 문자메시지와 동일한 내용이 담긴 이 사건 각 증거는 위 각 범행과의 관계에서 피고인이 한 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우로서 본래증거이지 전문증거가 아니고, 전문법칙이 적용되지도 않는다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). ② 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간), 미성년자의제강간 범행과 관련하여 보건대, 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아닌바(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조), 피고인과 피해자들이 휴대전화를 사용해 서로 이 사건 각 증거와 같은 내용의 각 문자메시지를 주고받은 사실 그 자체는 전문법칙의 적용 없이 정황증거로서 사용할 수 있다. ③ 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으므로(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도17628 판결 등 참조), 이 사건 각 증거와 피고인이 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명)를 유인하여 만났을 무렵 피고인 소유의 휴대전화의 통화내역, 발신기지국 등이 기재된 증거인 “피해자 공소외 2, 공소외 10 상대 발신내역”은 정황증거 내지 간접증거로서 피고인이 이 법정 및 검찰에서 자백한 이 사건 미성년자의제강간, 간음유인, 간음유인미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 범행에 관하여 위 자백의 보강증거가 될 수 있다.

주3) 변호인은 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결이 2011. 7. 18. 형사소송법 개정 이전에 선고된 판결이어서 이 사건에 적용될 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 형사소송법이 개정됨으로써 압수·수색·검증의 요건과 대상을 규정한 형사소송법 제215조 제1항에 “피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여”라는 문구가 추가되었는데, 이는 위 형사소송법 개정 전부터 위 2009도2649 판결 등 일련의 대법원 판례에서 압수·수색·검증의 적법성 요건으로 인정해 온 ‘압수의 대상과 영장에 기재된 범죄혐의의 관련성 요건’을 명문화한 것이다. 그렇기 때문에 위 형사소송법 개정 후에도 대법원은 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결 등에서 일관되게 위 2009도2649 판결과 동일한 취지로 위 관련성 요건에 관하여 판시하고 있다. 결국 2011. 7. 18. 형사소송법 개정 전, 후로 위 관련성 요건에 관하여 다른 법리가 적용되어야 한다는 취지의 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한 변호인은 이 사건과 유사한 수원지방법원 2013. 4. 11. 선고 2012노5250 판결의 법리가 이 사건에도 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 위 판결의 사안은 수사기관이 영장 없이 피고인 소유의 휴대전화를 압수한 다음 지체없이 사후 압수·수색·검증영장을 청구하지 않은 채 위 휴대전화의 압수 자체가 위법한 상태에서 수집한 증거들의 증거능력에 관한 것인바, 이와 달리 이 사건에서는 수사기관이 피고인 소유의 휴대전화를 긴급압수한 후 지체없이 이 사건 압수수색영장을 발부받아 증거들을 수집하였으므로, 위 판결의 법리 등을 이 사건에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.

주4) 이 사건 압수수색영장의 ‘죄명’란에는 ‘간음유인’만이 기재되어 있으나, 이 사건 압수수색영장의 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’란에 기재된 범죄사실에는 간음유인 범행뿐만 아니라 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 범행의 사실관계도 포함되어 있는바, 형사소송규칙상 압수·수색영장 청구서에 ‘죄명’을 기재하도록 규정되어 있는 것과 달리 압수·수색영장의 기재사항으로 ‘압수·수색의 사유’만이 규정되어 있는 점을 고려할 때(형사소송규칙 제107조, 제95조 및 제109조, 제58조), 이 사건 압수수색영장에 기재된 범죄 혐의사실은 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 간음유인, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 각 범행이라고 봄이 타당하다.

주5) 위 피해자는 성관계에 대하여, “엄마가 어른들이 하는 거라고....안 된다고 말을 했어...”라고 진술하였다.

주6) 위 피해자는 2차 조사 과정에서 자신의 심리상태에 관하여 “그 때 이상한 일로 갑자기 조금만...막 이상한 일 잠깐 생겨도 막 화내고 그랬어요 지금은 좀 더 밝아졌고, 친구들도 제가 밝아졌대요”라고 진술하였다.

주7) 피고인 및 변호인은, 변론종결일 당시까지 이 사건 미성년자의제강간 범행을 모두 자백하였으나(제1항에서 판단한 위법수집증거에 관한 주장은 별개로 함), 변론종결 후 제출한 2018. 12. 31.자 ‘변론재개 및 증인신청서’에서 위와 같은 추가 주장을 하였다.

주8) 성범죄의 양형기준에서 특별양형인자(감경요소)인 ‘처벌불원’이라 함은, ① 피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, ② 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해자에 대한 상당한 보상이 이루어졌으며, ③ 피해자가 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미한다. ④ 특히 이 사건과 같이 피해자가 미성년자인 경우에는 피해자의 나이, 지능 및 지적 수준에 비추어, 피해자가 처벌불원의 의사표시가 가지는 의미, 내용, 효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력이 있어야 하고, 그러한 의사표시가 진실한 것인지를 세밀하고 신중하게 조사, 판단하여야 할 뿐만 아니라, ⑤ 피해자의 처벌불원의사에 통상적으로 납득할 만한 사유가 없다고 판단되는 경우에는 피해자의 처벌불원의사를 특별양형인자(감경요소)로 고려할 수 없다. 이는 피고인이 미성년자인 피해자에 대한 성범죄를 목적으로 저지른 간음유인죄의 양형인자 평가에 있어서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피해자 공소외 3(가명)과 피해자 공소외 3(가명)의 모친은 2018. 12. 14.경 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 피고인의 변호인을 통하여 이 법원에 제출하였으나, ㉮ 피고인은 위 피해자가 자발적으로 피고인과의 성관계를 원한 것처럼 주장하면서 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 범행을 부인하고 있는바, 위 범행을 진심으로 뉘우치고 있다고 보이지 않는 점, ㉯ 위 피해자는 만 10세의 미성년자이고, 위 합의서는 위 피해자가 아닌 위 피해자의 모친이 피고인측과 합의를 하는 과정에서 피고인측의 요청에 따라 작성해 준 것으로 보이는 점, ㉰ 피고인측은 이 사건 재판 과정에서 위 피해자의 변호인을 통하지 않고, 바로 위 피해자의 모친과 접촉하여 합의를 하였고, 위 피해자의 모친이 아닌 위 피해자가 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하면서 진정한 의사에 의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있음을 확인할 만한 자료가 없는 점(이 법원의 양형조사 과정에서 위 피해자의 모친은 양형조사관이 위 피해자로부터 직접 처벌불원의 의사표시를 확인하는 것을 거부하였다), ㉱ 위 피해자는 수사기관에서 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 범행에 관하여 조사를 받으면서 대화가 잘 통하지 않는 베트남인인 모친에게 위 범행에 관하여 말하는 것을 불편해 하였고, 모친과 언어적으로 소통하기 어려워하는 등 모친에 대한 불만을 나타내기도 했던 점(수사기록 제3권 제1030, 1032, 1033쪽) 등에 비추어 보면, 위 합의서상 나타난 위 피해자의 의사는 ‘처벌불원’이라는 특별양형인자(감경요소)로 평가할 수 없다고 봄이 타당하다. 또한 피해자 공소외 2와 피해자 공소외 2의 부친은 2019. 1. 10.경 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의 및 처벌불원서를 제출하였으나, 현재 만 13세의 미성년자인 위 피해자가 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하면서 진정한 의사에 의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다는 점이 확인되지 않을 뿐만 아니라, 피고인측이 이 사건 미성년자의제강간 등 범행 과정에서 취득한 위 피해자의 개인정보를 악용하여 여러 차례 위 피해자의 학교와 주거지로 찾아가 합의를 종용하였고, 그로 인하여 위 피해자 및 위 피해자의 가족에게 상당한 2차 피해가 야기된 상태에서 피고인과의 합의가 이루어졌는바, 위 합의 경위에 비추어 볼 때 위 피해자가 피고인의 진심어린 반성을 받아들이는 등 통상적으로 납득할 만한 사유로 진실한 처벌불원의 의사를 표시한 것이라고 인정하기 어려우므로, 위 합의 및 처벌불원서상 나타난 위 피해자의 의사는 ‘처벌불원’이라는 특별양형인자(감경요소)로 평가할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인에 대한 양형기준 적용시 위 특별양형인자(감경요소)를 반영하지 않고 기본영역에 따른 권고형의 범위에 따른다. 다만, 피고인과 피해자 공소외 3(가명), 공소외 2 사이에 합의가 이루어져서 위 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점은 아래 3.항과 같이 피고인에 대한 최종적인 선고형을 정함에 있어서 유리한 사정으로 참작한다.