원심판결을 파기한다.

피고인을 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)죄에...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 법리오해 이 사건 도박개장죄가 피고인에 대하여 2013. 7. 20. 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어, 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(집단ㆍ흉기등상해)죄와 별도로 2개의 주문으로 형을 선고하여야 함에도, 원심판결은 이 사건 도박개장죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 보아 1개의 주문으로 형을 선고하였는바, 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 1) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다. 그런데 아직 판결을 받지 아니한 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 피고인은 2010. 1. 29. 이 법원에서 사기죄로 징역...