원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심에서 선고한 징역 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유를 판단함에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다.

한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 원심은 이 사건 범죄가 그 판시의 2014. 11. 8. 확정된 사기방조죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고 위 사기방조죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하였다.

그러나 기록에 의하면, 위 사기방조죄는 피고인이 2009. 2.경 범한 것인 사실, 그 후 피고인이 이 사건 범행을 저지른 2011. 8.경 이전인 2011. 6. 24. 피고인이 수원지방법원에서 사기죄로 징역 6월 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2011. 7. 2. 확정된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 범죄와 위 사기방조죄는 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여...