원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지{폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등상해)의 점에 대하여} 피고인은 D와 공모하여 단체 또는 다중의 위력으로써 피해자들에게 상해를 가한 사실이 없다.

그럼에도 원심은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다.

한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2011. 8. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 10월을 선고받아 2011. 8. 19. 그 판결(이하 ‘제1 판결’이라 한다)이 확정된 사실, ② 또한 피고인은 2012. 10. 10. 같은 법원에서...