방위산업체인 회사로부터 해고당한 근로자가 해고무효확인소송 도중 발부된 방위소집입영장에 따른 입영을 기피한 경우와 정당한 사유

방위산업체인 회사로부터 피고인을 해고하였다는 통지를 받은 대구병무청장이 피고인에 대하여 특례보충역편입을 해제하고 방위소집입영장을 발부하였다면 그 발부행위를 당연무효라고 할 수 없고, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 노동자가 아닌 자로 해석하여서는 안된다고 한 노동조합법 제3조 제4호 단서는 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관한 것일 뿐 사용자와 근로자의 근로관계에 관한 규정이 아니므로 위 규정을 들어 이 사건 입영영장의 효력을 다툴 수도 없으며, 비록 피고인이 이미 위 회사를 상대로 해고무효확인소송을 제기하였고 그 판결선고 전에 피고인에게 이 사건 입영장이 발부됨으로써 피해를 입는다 하더라도 이는 병역법 제77조 제1항 의 입영기피에 관한 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

병역법 제77조 제1항 , 노동조합법 제3조 제4호 단서

피고인

피고인

대구지방법원 1989.11.9. 선고 89노1238 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

방위산업체인 풍산금속주식회사로부터 피고인의 해고하였다는 통지를 받은 대구병무청장이 피고인에 대하여 특례보충역편입을 해제하고 방위소집영장을 발부하였다면 그 발부행위를 당연무효라고 할 수 없고 노동조합법 제3조 제4호 단서는 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관한 것일뿐 사용자와 근로자의 근로관계에 관한 규정이 아니므로 위 규정을 들어 이 사건 입영영장의 효력을 다툴 수도 없다.

그리고 비록 피고인이 위 회사를 상대로 위 해고의 무효확인소송을 제기하였고 그 판결선고전에 피고인에게 이 사건 입영장이 발부됨으로써 피해를 입는다 하더라도 이는 병역법 제77조 제1항 의 입영기피에 관한 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다. (기록에 의하면, 피고인은 본적지 지방병무청장에게 입영기일연기신청을 하였으나 받아들여지지 아니하였고 대구고등법원에 입영통지처분효력가처분신청을 했으나 역시 기각되었음을 알 수 있다). 주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.