1. 피고는 원고에게 경기도 용인시 처인구 C 전 2466㎡ 소장의 청구취지 1항에 기재된 2666㎡는...

1. 인정사실

가. 원고는 경기도 용인시 처인구 C 전 2466㎡ 중 2466분의 908 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 소유자이다.

나. 원고는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 2013. 5. 2.자 설정계약을 원인으로 수원지방법원 용인등기소 2013. 5. 3. 접수 제68098호로 채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다

(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장 요지 원고는, 이 사건 근저당권은 원고가 소외 D를 만나 결혼하기로 하였으나 당시 원고의 처와 이혼신고가 되어 있지 않아서 D에게 전처와 이혼신고를 하고 혼인신고를 하는 것에 대한 약속으로 이 사건 부동산에 D가 잘 아는 피고 명의로 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해 달라고 요구하여, 전처와 이혼하고 D와 혼인신고를 하면 위 근저당권을 바로 해제하기로 하고 피담보채무가 없이 설정해 준 것이므로 말소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 자신이 E, F 등을 통해서 원고에게 돈을 빌려주고 담보로 설정받은 것이라고 주장한다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원...