원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 법리오해 피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄로 처벌받은 전력이 3회인 상태에서 다시 이 사건 범행을 저질렀으므로 피고인에 대하여는 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여야 함에도, 원심은 단순 1회 음주측정 거부에 대한 처벌 조항인 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항을 적용하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조를 “도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항”에서 “도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항”으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 제3항에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없고 법원은 검사가 공소제기 한 범위 내에서 심판을 하는 것이다.

기록에 의하면 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 “도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항”에 정한 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 공소제기 하였다.

따라서 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 더 중한 형을 정한 '도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항,...