민사소송법 제446조 에 따라 제1심법원이 항소장 각하명령에 관한 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 재판을 경정한 경우, 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자는 그 경정재판에 대하여 다시 즉시항고로 불복할 수 있는지 여부(적극)

민사소송법 제446조 에 따라 제1심법원이 항소장 각하명령에 관한 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 재판을 경정한 경우, 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자는 그 경정재판에 대하여 다시 즉시항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

① 민사소송법 제399조 제3항 에서 보정명령에서 정한 기간 이내에 흠을 보정하지 아니하였음을 이유로 한 원심재판장의 항소장 각하명령에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 민사소송법 제446조 는 “원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 또한 민사소송법 제224조 제1항 에서는 성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용하고 있으며, 민사소송법 제211조 제3항 은 판결의 경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 체계와 문언에 비추어 살펴보면, 제1심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 항고대상인 재판을 경정한 때에는 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자도 민사소송법 제211조 제3항 을 준용 또는 유추적용하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.

② 이와 달리 제1심법원의 명령 또는 결정에 대한 항고가 이유 있다고 보아 그 재판을 취소 또는 변경하는 경정결정을 한 경우 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자에게 즉시항고를 허용하지 않고 특별항고로만 불복하도록 하는 것은, 특별항고가 민사소송법 제449조 제1항 에 따라 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있는 경우 등에 한하여 허용되는 점에 비추어 그 상대방 당사자의 정당한 권원에 따른 불복 권한을 사실상 박탈하거나 심급의 이익을 해하는 것이어서 헌법상 재판청구권을 침해하는 결과가 된다. 또한 일방 당사자에게 법원의 명령 또는 결정에 대한 즉시항고를 제기할 권원이 인정된다면, 그 즉시항고가 정당하다고 보아 원래의 명령 또는 결정이 민사소송법 제446조 에 따라 경정되는 경우 다른 당사자에게도 역시 즉시항고를 제기할 권원을 인정하여 그 경정재판에 관하여 동일한 형태의 불복방법을 인정하는 것이 공평의 관점에서도 타당하다.

민사소송법 제211조 제3항 , 제224조 제1항 , 제399조 제3항 , 제446조 , 제449조 제1항

제일에스와이씨 주식회사 (소송대리인 법무법인 성헌 담당변호사 박보영)

주식회사 콘크리트공작소 (소송대리인 법무법인 함백 담당변호사 서창완 외 2인)

부산지법 2023. 2. 27. 자 2021가합40313, 44070 결정

사건을 부산고등법원에 이송한다.

항고이유(제출기간이 지난 준비서면 등은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 제1심법원은 2023. 1. 18. 판결을 선고하였는데 이후 항소를 제기한 상대방에게 인지 보정명령을 발령하였음에도 상대방이 인지를 보정하지 않자, 2023. 2. 21. 민사소송법 제399조 제2항 , 제1항 에 따라 상대방의 항소장을 각하하였다.

나. 그런데 상대방이 2023. 2. 23. 항소장 각하명령에 대하여 민사소송법 제399조 제3항 에 따른 즉시항고를 제기하면서 인지 보정을 완료하였다고 소명하자, 제1심법원은 2023. 2. 27. 상대방의 즉시항고가 이유 있다고 인정하여 민사소송법 제446조 에 따라 위 항소장 각하명령을 취소하였다.

다. 이에 항고인은 2023. 2. 28. 제1심법원의 항소장 각하명령 취소결정에 대하여 이 사건 항고를 제기하였고, 제1심법원은 항고인이 위 항소장 각하명령 취소결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없음을 전제로 항고인의 이 사건 항고를 특별항고로 보아 대법원으로 기록을 송부하였다.

2. 그러나 민사소송법 제446조 에 따라 제1심법원이 항소장 각하명령에 관한 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 재판을 경정한 경우, 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자는 그 경정재판에 대하여 다시 즉시항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다 .

가. 민사소송법 제399조 제3항 에서 보정명령에서 정한 기간 이내에 흠을 보정하지 아니하였음을 이유로 한 원심재판장의 항소장 각하명령에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 민사소송법 제446조 는 “원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 또한 민사소송법 제224조 제1항 에서는 성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용하고 있으며, 민사소송법 제211조 제3항 은 판결의 경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다 .

이러한 관련 규정의 체계와 문언에 비추어 살펴보면, 제1심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 항고대상인 재판을 경정한 때에는 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자도 민사소송법 제211조 제3항 을 준용 또는 유추적용하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다 .

나. 이와 달리 제1심법원의 명령 또는 결정에 대한 항고가 이유 있다고 보아 그 재판을 취소 또는 변경하는 경정결정을 한 경우 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자에게 즉시항고를 허용하지 않고 특별항고로만 불복하도록 하는 것은, 특별항고가 민사소송법 제449조 제1항 에 따라 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있는 경우 등에 한하여 허용되는 점에 비추어 그 상대방 당사자의 정당한 권원에 따른 불복 권한을 사실상 박탈하거나 심급의 이익을 해하는 것이어서 헌법상 재판청구권을 침해하는 결과가 된다. 또한 일방 당사자에게 법원의 명령 또는 결정에 대한 즉시항고를 제기할 권원이 인정된다면, 그 즉시항고가 정당하다고 보아 원래의 명령 또는 결정이 민사소송법 제446조 에 따라 경정되는 경우 다른 당사자에게도 역시 즉시항고를 제기할 권원을 인정하여 그 경정재판에 관하여 동일한 형태의 불복방법을 인정하는 것이 공평의 관점에서도 타당하다 .

3. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 이 사건 항고는 제1심법원의 항소장 각하명령 취소결정에 대하여 불복하는 즉시항고에 해당하고, 그 경우 관할법원은 항고법원인 부산고등법원이다. 그럼에도 이 사건 항고가 특별항고에 해당한다고 보아 바로 대법원에 기록을 송부한 제1심법원의 조치는 잘못이고 관할법원으로 이송되어야 할 것이다.

4. 그러므로 나머지 항고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.