대규모소매업자인 갑 주식회사가 을 등 납품업자들과 직·특정매입거래 및 물류업무대행거래를 하면서 판매장려금 등을 기재한 서면계약서 교부 없이 거래하고, 파견종업원의 근로조건 등에 관한 서면계약서 작성·교부 없이 종업원을 파견받은 행위에 대하여 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 갑 회사의 행위는 불공정한 거래행위로서 부당성이 인정된다고 한 사례

대규모소매업자인 갑 주식회사가 을 등 납품업자들과 직·특정매입거래 및 물류업무대행거래를 하면서 판매장려금, 판매수수료 및 물류업무대행수수료 등을 기재한 서면계약서의 교부 없이 거래하고, 파견종업원의 근로조건 등에 관한 서면계약서의 작성·교부 없이 종업원을 파견받은 행위에 대하여 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 갑 회사의 행위는 사후에 거래내용이 정당하게 되지 않을 가능성이 커 신규계약을 체결하는 경우는 물론, 계속적 거래관계에서 기간만료 후 서면계약 없이 종전의 거래를 계속한 경우에도 불공정거래행위가 된다는 등의 이유로, 갑 회사의 행위는 불공정한 거래행위로서 부당성이 인정되고, 위 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 제2항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22610호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목[ 현행 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목 참조]

롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안준규 외 1인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 천우 담당변호사 정성원)

2013. 8. 23.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2012. 12. 26.자 의결 제2012-278호로 한 [별지 1] 기재 처분 중 제1, 2항 기재 시정명령 및 제4항 기재 과징금 납부명령을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위

원고의 롯데마트 사업부문(이하 ‘원고’라고만 한다)은 매장면적 3,000㎡ 이상인 동일 점포에서 일반소비자가 일상적으로 사용하는 여러 종류의 상품을 판매하는 소매업자로서 직전 사업연도의 소매업종의 매출액이 1,000억 원 이상이므로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 에서 규정한 사업자에 해당하며, 대규모소매점업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정고시(2005. 7. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-10호, 이하 ‘대규모소매점업고시’라고 한다) 및 대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정고시(2008. 1. 31. 공정거래위원회 고시 제2008-1호, 이하 ‘대규모소매업고시’라고 한다) 제2조 제1항에서 규정한 대규모소매점업자 내지 대규모소매업자에 해당한다.

나. 대형마트의 시장구조 및 실태

대형마트는 일반적으로 유통산업발전법상 매장면적 3,000㎡ 이상인 점포를 갖추고 대량구매, 대량진열, 저마진·고회전의 상품판매, 셀프서비스 등 유통·판매구조를 합리화시켜 통상적인 시중가격보다 저렴한 가격으로 소매점에서 취급하는 상품을 판매하는 대규모 점포를 의미한다.

대형마트는 다품목을 취급한다는 점에서 백화점과 동일하나 고회전과 저비용 운영을 통하여 저가로 판매한다는 점에서 차별성이 있으며 이에 따라 소비계층의 성향도 차이가 있어 양자는 경쟁관계에 있으면서 별개의 시장으로 작용하는 특수한 상호작용 관계에 있다. 또한 대형마트는 단일의 대규모 점포에서 다양한 상품구성으로 대량판매를 원스톱 쇼핑으로 유도한다는 측면에서 재래시장 등 일반 소매업과도 구분되고 있다.

국내 대형마트 시장규모는 2009년을 기준으로 31조 2,733억 원 정도로 추산되며, 원고는 유통분야 매출액이 4조 8,755억 원으로 약 15.6%의 시장점유율을 차지하고 있어 이마트, 홈플러스에 이어 업계 3위에 해당한다.

대형마트의 납품업자 또는 점포임차인과의 거래유형에는 직매입거래, 특정매입거래, 점포임대차거래, 주문제조거래 등이 있으며, 대형마트 업태의 특성상 직매입거래의 비중이 높은 편이다.

직매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 직접 상품을 매입하여 판매하는 거래 형태이며, 원칙적으로 납품이 완료되어 상품매입이 확정되면 소유권이 납품업자로부터 대규모소매업자로 이전되는 것이므로 상품관리 및 가격 결정, 판매, 재고 부담 등은 대규모소매업자의 몫이라 할 수 있다.

특정매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 상품을 우선 외상매입한 후 판매하고 재고품은 반품하는 거래형태를 말한다. 이는 대규모소매업자가 매장에서 소비자에게 매출영수증 또는 전표를 발행한다는 점에서 직매입거래 형태의 요소는 일부 있으나, 실제 상품 판매활동은 납품업자가 전담하고 대규모소매업자가 판매수수료 징수를 위해 매출관리만 하며, 반품을 통해 재고부담도 납품업자가 진다는 점에서 임대 또는 위·수탁 거래형태와 대동소이하다.

다. 원고의 서면계약 체결의무 위반행위

1) 직·특정매입거래계약, 물류업무대행계약 관련

원고는 [별지 2] 기재와 같이 (주)나무새 등 52개 납품업자와 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 직·특정매입거래를 하면서 최소 6일에서 최대 48일 동안 직매입거래에서의 판매장려금 주1) , 특정매입거래에서의 판매수수료 등을 기재한 서면계약서의 교부 없이 거래하였다.

원고는 [별지 3] 기재와 같이 중문농업협동조합 등 32개 납품업자와 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 직매입거래를 하면서 최소 23일에서 최대 28일 동안 직매입표준거래계약서에 물류업무대행수수료 등 거래조건을 포함시키지 아니한 채 거래하였다.

원고는 직·특정매입거래, 물류업무대행과 관련하여 총 84개 납품업자들과 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년 단위를 기준으로 동일한 거래형태로 거래를 해 오면서 11월경 다음 연도에 적용될 판매장려금 등 거래조건에 대한 협상절차를 진행하여 왔으며, 다음 연도의 사업개시 전에 협상을 완료하여 원고가 전자계약시스템을 통해 계약서를 입력하면 납품업자들이 이에 전자서명을 하였는바, 이러한 계약체결 절차가 상당한 기간에 걸쳐 정착되어 왔다. 원고는 거래관계를 맺고 있는 2,000여 개의 납품업자들 중 위 84개 납품업자들을 제외한 대부분의 납품업자들에 대하여 위와 같은 절차를 거쳐 사업개시 전에 협의를 완료하고 서면계약서를 교부하였다. 직매입표준거래계약서에 자동갱신 조항은 없으나 제19조에서 “본 계약기간 만료 후 재계약을 하지 않고자 하는 당사자는 상대방에게 계약기간 만료 1개월 전까지 별도 의사표시를 하여야 한다.”고 명시되어 있다 주2) .

2) 종업원파견 관련

원고는 [별지 4] 기재와 같이 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 (주)추자청정수산 등 6개 납품업자와 특정매입거래를 하면서 파견종업원의 업무내용, 노동시간, 파견기간 등 파견조건에 관하여 사전에 서면으로 명확히 약정하지 않은 채 총 145명의 종업원을 파견받았다.

6개 납품업자는 원고와 특정매입거래 계약을 체결하고 원고의 매장에 냉동평대를 설치하여 굴비 및 반 건조 생선을 판매하는 사업자들로서, 굴비에 관한 전문지식을 갖춘 종업원이 매장에 파견되는 경우 위 납품업자들은 더 높은 매출을 올릴 수 있으나 인건비 부담으로 인해 비용 또한 증가하게 되는 반면, 매출액 대비 일정률의 판매수수료를 수취하는 특정매입거래의 특성상 매출액이 높으면 원고에게도 이익이 된다. 6개 납품업자가 부담한 종업원 파견비용 총액(23억 5,200만 원)은 이들의 2008년 매출액 합계(128억 1,100만 원)의 약 18%를 차지하고 있다.

라. 시정명령 및 과징금

피고는 원고에 대하여 2012. 12. 26.자 의결 제2012-278호로 위 1) 행위에 대하여 [별지 1] 기재 제1항의 시정명령을, 위 2) 행위에 대하여 [별지 1] 기재 제2항의 시정명령 및 제4항의 과징금 납부명령을 하였다.

위 각 행위에 대한 피고의 직권조사일(2010. 3. 30.) 기준 과거 3년간 원고는 공정거래법 위반으로 9회 경고 이상(과태료 제외)의 조치를 받고, 벌점 누산점수가 16.5점이다.

피고는 위 2) 행위에 대하여 관련매출액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호) IV. 1. 라. (1). (나).에 따라 기본과징금을 1억 원으로 하고, 원고가 과거 3년간 5회 이상 공정거래법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 9점 이상이라는 이유로 위 고시 IV. 2. 나. (1). (다).에 따라 기본과징금의 100분의 50을 가산하여 1억 5천만 원의 과징금을 부과하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 87호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 소외 1, 2의 각 증언, 변론 전체의 취지.

2. 관계 법령

[별지 5]와 같다.

3. 원고의 주장

피고는 납품업자들의 피해 신고가 있어 원고의 이 사건 위반행위를 조사한 것이 아니라 직권으로 원고가 납품업자들에게 거래상의 지위를 남용하였는지를 조사하였다. 그러나 직·특정매입거래 및 물류업무대행 관련 서면계약 체결의무 위반행위는 판매장려금, 판매수수료 및 물류업무대행수수료 등에 관한 합의가 이루어지지 않아 계약서를 작성할 수 없었던 것으로 이로 인하여 1개월 정도 계약서 교부가 지연되는 것은 일반적인 거래관행이고, 종업원파견 관련 서면계약 체결의무 위반행위는 납품업자들이 자발적으로 종업원을 파견하여 원고 직원이 실수로 파견계약서를 작성하지 않은 것이므로, 위 각 위반행위는 거래상 지위남용에 해당하지 않는다. 가사 그렇지 않더라도 원고는 종업원파견과 관련하여 부당이득을 취한 바 없고 원고의 공정거래법 위반 전력은 대형마트 사업부문이 아닌 백화점과 극장 사업부문에 관한 것이 대부분이어서 원고에 대한 행정상 제재의 필요성도 없으므로 피고의 과징금 납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

4. 판단

가. 거래상 지위 남용(불이익제공)행위의 위법성 판단 기준

공정거래법은 제1조 에서 “……불공정거래행위를 규제하여……국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고 주3) , 제23조 제1항 제4호 에서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 행위의 하나로 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”를 규정하여 이를 금지하고 있으며, 같은 조 제2항 의 위임을 받은 구 공정거래법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22610호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목은 공정거래법 제23조 제1항 제4호 에 해당하는 행위유형의 하나로 ‘불이익제공’을 들면서 이를 “(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위”라고 규정하고 있다. 이러한 규정의 체계에 비추어 볼 때 (라)목이 정하는 ‘불이익제공’에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 바와 같이 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 문제가 되는 거래조건 등에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000두833 판결 참조) 주4) .

한편 공정거래법 시행령 제36조 제2항 은 “공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다.”고 규정하고, 그 위임을 받은 대규모소매점업고시 제8조 제3항은 “대규모소매점업자가 납품업자에게 종업원 등을 파견하도록 요청하여 자기의 판매업무 등에 종사시키는 행위”를 원칙적으로 금지하면서 “특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 종업원, 인적 서비스가 중요한 상품의 판매를 위한 종업원을 파견받는 경우로서 파견 종업원 등의 업무내용, 노동시간, 파견기간 등의 파견조건에 관하여 사전에 서면으로 명확히 약정한 경우”에 예외적으로 허용하고 있으며, 제11조 제1항 제1호, 제2호 (가)목은 “대규모소매점업자가 납품업자와 서면계약서의 교부 없이 거래하거나 거래조건에 관한 서면계약서를 거래조건이 확정되는 시점에 교부하지 아니하는 행위, 서면계약서의 내용에 거래와 관련하여 분쟁의 대상이 될 수 있는 거래형태, 거래품목 및 수량, 거래가격(위수탁판매수수료 포함), 거래기간, 납품조건(방법, 장소, 일시 등), 대금지급방법, 대금결제기간 및 광고·경품비 등 판촉비용의 분담 등 사항을 포함하지 아니하는 행위”를 금지하고 있다.

위와 같이 공정거래법과 그 시행령 및 대규모소매점업고시가 불공정거래행위의 유형으로서 사업자의 각종 거래상 지위의 남용행위를 세부적으로 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 지위의 격차가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 공정거래법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것이며, 그 각 규정이 정하는 불공정거래행위로서 법의 규제대상이 되기 위하여는, 당해 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 것 외에 그것이 같은 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하며, 이때 그 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 할 것이므로, 결국 어떤 거래행위의 부당성 유무는 그 행위와 관련된 제반 사정을 구체적으로 참작하여 결정되는 것으로서 공정거래법이 어떤 유형의 거래행위 자체를 적시하여 위법한 행위로 규정하지 아니하는 한 대규모소매점업고시상의 특정한 거래행위의 유형만을 들어 그것이 공정거래법상 불공정한 거래행위라고 할 수는 없을 것이다( 서울고등법원 2004. 5. 27. 선고 2001누17496 판결 참조). 즉 대규모소매점업고시에서 정한 서면계약 체결의무를 위반하였다고 하여 곧바로 불공정거래행위로 간주되는 것은 아니고 공정거래법상 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부, 즉 위법성 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다. 다만 위 고시의 내용은 대규모유통업법에 그대로 반영되었는데 위 법 시행 이후에 서면계약 체결의무를 위반하여 위 법의 적용을 받게 되는 경우에는 그 자체로 위법한 행위가 되어 위 법상의 과징금 부과대상이 될 수 있다.

나. 원고의 거래상 지위

거래상 우월적 지위에 있는지의 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 등 사이의 사업능력의 격차, 납품업자 등의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래의 대상이 되는 상품의 특성, 공정거래법 제2조 제2호 의 기업집단이나 하나의 대규모유통업자가 운영하는 유통업태의 범위 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것인바( 대규모유통업법 제3조 제2항 참조), 위 인정 사실에 의하면 납품업자들은 대부분 원고와 같은 구매력과 전국적인 매장의 운영능력을 가진 대형거래처와 계속적으로 거래계약을 체결하고 이를 유지함을 강력하게 희망하고 있다고 할 것이고, 또한 납품업자들 사이에 원고와 같은 대형할인점에 대한 납품경쟁이 치열한 것이 유통업계의 현실이어서 원고와 거래관계를 유지하는 납품업자들이 원고와의 거래를 단절하고 다른 대형할인점과 거래관계를 새로이 시작하는 것도 결코 쉬운 것이 아닌 점을 고려하면 원고는 그 거래관계에 있어서 납품업자들에 대하여 거래상 우월적 지위를 가진다고 할 것이다.

다. 공정거래저해성(불공정성) 내지 부당성

대규모소매점업고시가 대규모소매점업자로 하여금 거래조건에 관한 일정한 사항을 기재한 서면을 교부하도록 한 것은 납품업자와의 거래조건을 서면으로 명확히 함으로써 대규모소매점업자가 일방적으로 거래조건을 납품업자에게 불리하게 변경하지 못하도록 하여 경제적 약자의 위치에 있는 납품업자를 보호함과 동시에 계약내용이 불명확함으로 인하여 발생할 수 있는 당사자 사이의 분쟁을 방지함으로써 대규모소매점업자와 납품업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위한 것이라 할 것이다.

그러므로 원고가 직·특정매입거래계약서, 물류업무대행계약서, 종업원파견계약서를 작성하기 전에 납품업자들로부터 상품을 납품받고, 물류업무를 대행하며, 종업원을 파견받는 행위는 사후에 거래내용이 정당하게 되지 않을 가능성이 크다고 할 것이므로, 신규계약을 체결하는 경우는 물론, 계속적 거래관계에 있는 원고와 납품업자들이 기간만료 후 서면계약 없이 종전의 거래를 계속한 경우에도 불공정거래행위가 된다고 봄이 상당하다. 즉 판매장려금, 판매수수료, 물류업무대행수수료와 같이 납품업자들의 비용을 좌우하는 중요한 거래조건에 해당하는 사항에 대하여 사전 합의가 없다면 원고가 사후에 불리한 조건을 소급하여 적용하는 방안을 제시하더라도 원고와 지속적인 거래관계를 유지하고자 하는 납품업자들로서는 이를 수용하게 될 가능성이 크다. 또 원고와 납품업자들 사이에 작성된 2007년 판촉사원 파견 부속합의서와 2009년 이후의 동료사원 파견 합의서(판촉사원 파견 조건서)를 비교하여 보면, 업무내용은 상품의 진열 및 판매, 노동시간은 법정근무시간, 파견기간은 1년으로 동일하게 유지되고 있어 2008년에도 이와 크게 다르지 않을 것으로 보이나, 점포당 종업원 수나 점포 수의 변동 가능성이 있어 사전에 파견종업원의 수를 서면으로 명확하게 약정하지 않으면 그에 관한 분쟁의 소지가 남게 된다. 따라서 계약기간 만료 이전에 서면계약서를 작성한 후 납품, 물류대행, 종업원파견을 계속하여야 한다.

다만 계속적 거래관계에 있는 원고와 납품업자들 사이에 판매장려금, 판매수수료, 물류업무대행수수료, 파견종업원의 근로조건에 관하여 구체적인 합의가 이루어지지 않았다고 하여 종전에 해 오던 거래를 중단하는 것은 원고와 납품업자들 모두에게 이익이 되지 않는다. 한편 원고와 납품업자들 사이에 사전에 구두계약이 있었는데도 계약서를 작성하지 않았다면 사후에 구두계약의 내용과 달리 계약조건을 불리하게 변경함으로써 거래내용이 정당하게 되지 않을 가능성이 있으므로 불공정거래행위에 해당할 여지가 있으나, 구두계약조차 없었다면 계약서를 작성할 수 없는 것이 당연하므로 불공정거래행위에 해당할 여지가 없다. 그런데 이 사건에서는 원고와 납품업자들 사이에 판매장려금, 판매수수료, 물류업무대행수수료 또는 파견종업원의 근로조건 등 구체적인 세부사항에 대한 합의가 없었음에도 원고가 납품업자들로부터 상품을 납품받고, 물류업무를 대행하며, 종업원을 파견받아 상품판매업무에 종사시킨 이상, 원고와 납품업자들 사이에 종전과 동일한 조건으로 계약갱신이 된 것은 아니지만 종전부터 관행적으로 1년 단위로 갱신해 오던 납품, 물류업무대행, 종업원파견 등 기본적인 채권관계 그 자체는 갱신하기로 하면서 적어도 그 계약내용 중 거래기간을 종전과 같이 1년으로 하는 것에 대해서는 묵시적인 의사의 합치 내지 민법 제532조 소정의 의사실현에 의한 계약이 성립되었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고와 납품업자들 사이에 합의되지 않은 사항을 공란으로 한 채 합의된 사항에 한하여 기본계약서를 작성한 후 거래를 속개하여야 할 것이다 주5) . 즉 합의가 성립된 부분(계약기간 등 관행적으로 갱신되어 왔던 부분)에 한하여 먼저 기본계약서를 작성한 다음, 판매장려금, 판매수수료, 물류업무대행수수료, 파견종업원의 근로조건 등 구체적인 내용에 관하여 개별적으로 합의가 이루어지면 그 때 기본계약서에 그 내용을 보충하면 된다.

또 6개 납품업자들은 2008. 3.경 또는 2008. 6.경 ‘매출활성화 및 프로모션 강화를 위한 동료사원 파견협조요청건’으로 업무협조전(을 제1호증)을 작성하여 원고에게 종업원파견을 요청하였으나, 그 작성일자는 모두 2008년도 사업개시 이후여서 이미 종업원파견이 이루어진 후였던 것으로 보이고 일부 자료에는 대규모소매업고시 제8조 제4항 제3호 소정의 종업원파견에 따른 납품업자의 예상이익과 비용의 구체적인 내역과 산출근거가 충분히 제시되어 있지 않으므로, 위와 같은 서류가 존재한다고 하더라도 납품업자들이 자신의 매출증대를 위해 종업원을 자발적으로 파견한 것이라고 단정하기는 어렵다. 한편 원고는 위 6개 납품업자들과 상당기간에 걸쳐 종업원파견계약을 계속적으로 체결해 왔고, 원고의 담당 직원 소외 2가 2006년에 거래한 납품업자의 수는 총 14개, 2007년에는 총 23개에 불과하였으며 종업원을 파견받는 특정매입거래 형태의 납품업자는 그중에서도 위 6개 납품업자들이 전부였음에도 불구하고, 원고의 직원이 실수로 종업원파견계약서를 작성·교부하지 않았다는 주장은 쉽게 납득이 가지 않는다. 그리고 납품업자들이 종업원파견 관련 서면계약 체결의무 위반행위로 인하여 별다른 피해는 없었다고 진술하고 있다거나[갑 제77 내지 80호증(종업원파견 관련 4개 납품업자들의 확인서)] 6개 납품업자 중 영광황토영농조합법인 및 (주)대일리더스를 제외한 나머지 4개 납품업자가 이 사건 처분 이후에도 원고와 거래관계를 유지하고 있다는 사정만으로 원고의 행위가 정당화될 수 있는 것은 아니다.

따라서 당해 업계에서 이전부터 계약서면을 작성하지 아니하고 거래해 온 관행이 있었다거나 당사자들 사이의 묵시적 약정에 따라 서면을 작성해 오지 아니하였다고 하더라도 경제적 강자인 대규모소매업자와 경제적 약자인 납품업자의 균형발전을 목적으로 하는 관계 법령의 취지에 비추어 볼 때 이러한 사유만으로 원고가 계약서면을 작성·교부하지 아니한 행위가 정당화된다고 할 수 없다.

결국 원고의 이 사건 위반행위는 불공정성 및 부당성이 모두 인정된다고 할 것이다.

라. 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 여부

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 ).

살피건대, 이 사건 위반행위에 대한 피고의 직권조사일인 2010. 3. 30. 이전 3년간 원고의 공정거래법 위반 횟수가 9회이고 벌점 누산점수가 16.5점에 이르는 점, 위와 같은 공정거래법 위반이 원고의 대형마트 사업부문이 아닌 백화점 또는 극장 사업부문에서 발생한 것이라고 하더라도 원고라는 하나의 법인 내에서 발생한 것인 점, 가사 이 사건과 직접 관련이 없는 원고의 최근 3년간 공정거래법 위반행위를 이유로 기본과징금의 100분의 50을 가중한 것이 적절하지 않다고 하더라도, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호) 중 의무적 조정과징금의 산정에 관한 부분은 공정거래법 제24조의2 에 규정된 금액의 범위 내에서 과징금 산정기준을 정한 피고 내부의 사무처리준칙이라고 할 것인바 구체적인 사안에서 위 기준을 적용한 결과가 비례·평등의 원칙 등에 반하지 아니하는 이상 위 기준에 따라 과징금을 산정하였다는 사유만으로 과징금 부과처분이 그 자체로 위법하다고 할 수는 없는 점, 앞서 본 바와 같이 종업원파견 관련 서면계약 체결의무 위반행위가 단순한 직원의 실수라거나 원고가 그로 인해 이득을 취한 사실이 없다고 단정하기 어렵고, 계속적 거래관계에서의 관행이라는 명목으로 반복될 우려도 있는바 이에 대한 행정상 제재가 필요한 점 등에 비추어 보면, 피고의 과징금 납부명령이 지나치게 가혹하여 그 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 생략]

[[별 지 2] 원고의 서면계약서 미교부 현황: 생략]

[[별 지 3] 원고의 물류업무대행 관련 서면약정 미체결 현황: 생략]

[[별 지 4] 원고의 종업원파견 관련 서면약정 미체결 현황: 생략]

[[별 지 5] 관계 법령: 생략]

주1) “판매장려금”이란 명칭에 상관없이 직매입거래에서 상품의 판매촉진을 위하여 연간거래 기본계약에 명시된 조건에 따라 납품업자가 대규모유통업자에게 지급하는 경제적 이익을 말한다.

주2) 갑 제87호증(심사보고서) 3면 각주 1).

주3) 이 사건 위반행위가 있은 후에 제정·시행된 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2011. 11. 14. 법률 제11086호로 제정되어 2012. 1. 1. 시행된 것. 이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제1조도 “대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 또는 매장임차인이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 균형 있는 성장 및 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다.

주4) 불공정거래행위 심사지침(공정거래위원회 예규)도 “공정거래저해성이란 경쟁제한성과 불공정성을 포함하는 개념으로 보고, 불공정성이란 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않음을 의미한다. 거래내용의 불공정성이라 함은 거래상대방의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정거래의 기반이 침해되거나 침해될 우려가 있음을 의미하고, 침해될 ‘우려’란 공정한 거래를 저해하는 효과가 실제로 구체적인 형태로 나타나는 경우뿐만 아니라 나타날 가능성이 큰 경우, 현재는 그 효과가 없거나 미미하더라도 미래에 발생할 가능성이 큰 경우를 포함한다.”고 규정하고 있다.

주5) 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조 제1, 2항도 “원사업자는 수급사업자에게 하도급계약의 내용 등을 기재한 서면을 발급하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “위탁시점에 확정하기 곤란한 계약사항으로서 정당한 사유가 있는 경우에만 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다. 이 경우 해당 사항이 정하여지지 아니한 이유와 그 사항을 정하게 되는 예정기일을 서면에 적어야 한다.”고 규정하고 있다.