피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지 피고인이 병역의무를 기피하거나 감면 받을 목적으로 의도적으로 체중을 증가시킨 사실이 없음에도, 원심은 이를 인정하였으므로 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 법리 1) 구 병역법 (2009. 6. 9. 법률 제 9754호 부칙 < 법률 제 9754호, 2009. 6. 9. > 제 1 조( 시행 일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

다만, 제 2 조 제 1 항제 10호, 제 20조의 3, 제 26 조, 제 31 조 제 5 항 단서, 제 42 조 제 3 항, 제 47 조 제 3 항, 제 53 조 제 1 항제 3호, 제 55 조 제 3 항, 제 65 조 제 3 항, 제 83 조 제 1 항제 5호 ㆍ 제 2 항제 3호의 개정규정은 2010년 1월 1일부터 시행한다.

제 3 조( 벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.

로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 병역법’ 이라 한다) 제 86조는 병역의무를 기피하거나 감면 받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체 손상( 身體損傷 )이나 사위행위( 詐僞行爲 )를 한 사람을 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

2) ' 신체 손상' 의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ' 상해' 의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면 사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이고, 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되며, 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이다.

따라서 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 체중을 증가시킴으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그로써 구 병역법...