가. 건축도급계약의 수급인이 건축자재일체를 부담하여 신축한 건물의 소유권자

나. 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 건물건축도급계약의 수급 인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급 인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유이다.

나. 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 민법 제664조 나. 민사소송법 제187조

일성종합건설주식회사 소송대리인 변호사 정연조

피고(반소원고) 소송대리인 변호사 권종근

서울고등법원 1987.3.13. 선고 86나3135,3136 판결

원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.

위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원소)의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 본소청구에 대하여,

건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유라고 할 것이다.

원심이 원고가 1984.4.24. 소외인과 사이의 원판시 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약의 수급인으로서 건물건축자재 일체를 부담하여 위 건물을 신축한 사실과 위 도급계약에서 위 건물의 소유권귀속에 관한 아무런 약정이 없고 원고가 아직 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 위 건물은 준공과 함께 원고 회사가 그 소유권을 취득한 것이라고 한 것은 정당하다. 소외인이 위 도급계약을 체결함에 있어서 피고를 대리할 권한이 있었는지의 여부는 원심의 위 판단에 영향이 없는 것이므로 이점을 들어 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.

2. 반소청구에 대하여,

원심판결은 피고와 소외인은 그들 사이에 1984.4.2. 피고는 원판시 2필지의 토지를 출자하고 소외인은 연건평 693.7평 규모의 건물을 완성하는데 소요되는 제반비용을 출자하여 공동으로 위 2필지 지상에 위 건물을 건축하여 분양하는 사업을 경영하되 위 소외인이 그의 책임하에 피고 명의로 건축허가를 얻어 그가 선택한 종합건설회사에 도급을 주어 위 건물을 건축하여 그의 자금으로 그 공사보수금 등을 지급함으로써 그 출자에 대체하고 그 건물이 완성된 후에는 동 건물 중 원판시 (주소 1 생략) 대지상에 건립된 부분 건평 300평은 동 대지와 함께 피고의 소유로 원판시 (주소 2 생략) 대지 및 그 지상의 나머지 건물부분은 위 소외인의 소유로 하고 위 대지 (주소 2 생략) 대지는 평당 금 1,500,000원 피고가 소유하게 될 건물의 건축비는 건평당 금 530,000원으로 쳐서 위 소외인이 피고에게 위 대지대금과 위 건축비의 차액인 금 103,500,000원을 지급함으로써 정산하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 위 소외인은 위 계약에 따라 위 동업체의 업무집행 조합원이 되어 그 자격으로 종합건설회사인 원고 회사를 수급자로 지정하고 1984.4.24. 원고 회사와의 사이에 위 2필지 지상에 위 건물의 건축공사에 관한 원판시 도급계약을 체결한 사실을 인정한 다음 위 대지는 위 동업체인 조합의 합유재산이 되었으며 위 도급계약의 효력은 조합원인 위 소외인과 피고 모두에게 미치는 것이라고 판시하고 있다.

그러나 원심이 피고와 소외인이 그 판시와 같은 동업(조합)계약을 체결한 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 모든 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고와 소외인 사이에 원심판시와 같이 원판시 건물의 신축 및 분양사업에 관한 동업(조합)계약이 체결되고 위 소외인이 위 동업체의 업무집행조합원으로 선임되어 동 소외인이 위 조합의 업무집행을 위하여 원고와 원판시 도급계약을 체결한 것이라는 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.

원심이 그 거시증거만으로 위 동업계약사실을 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.